Новости ОКЮР

Может ли бизнес защитить себя в банкротстве?

«Банкротство проще предотвратить, чем прекратить», - так решили участники единственного круглого стола, посвящённого бизнесу, в ходе дискуссии на тему «Защита бизнеса в банкротстве», прошедшей 29 мая 2015 г. в рамках V-го Петербургского Международного Юридического Форума. Своим опытом делились юристы-практики из ведущих юридических компаний, защищавшие в делах о банкротстве как интересы должников, так и кредиторов. Модератором дискуссии выступила Президент НП «Объединение Корпоративных Юристов» Александра Нестеренко, организовавшая живую дискуссию с большим количеством вопросов и комментариев от слушателей, принявших по итогам обсуждения участие в интерактивном голосовании касательно последних изменений в законодательстве о банкротстве и других актуальных тем.

В качестве спикеров выступали Антон Александров (партнер коллегии адвокатов «Монастырский, Зюба, Степанов и Партнеры»), Елена Демина (старший партнер – адвокат коллегии адвокатов «Делькредере»), Валерий Зинченко (старший партнер юридической компании «Pen&Paper»), Алексей Козьяков (партнер – руководитель офиса в Санкт-Петербурге адвокатского бюро «Иванян и партнеры»), Василий Раудин (руководитель группы по делам о банкротстве юридической фирмы «ЮСТ») и Акитсую Огава (член Международного комитета японской Федерации ассоциаций юристов).

Выступление Елены Деминой было посвящено теме «Закон о банкротстве «глазами» должника». От первой попытки – Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» 1990 г. – до ныне действующего Закона о банкротстве 2002 г. законодательство отдавал предпочтение защите прав кредиторов, то защищал права должника, «вспоминая», что важной целью банкротного законодательства является, помимо обеспечения прав кредиторов, сохранение должников, где это возможно.

Принципиальные положения Закона 2002г. с позиции должника состоят в следующем:

1. уход от чисто механического возбуждения дела о банкротстве;
2. включение в круг участвующих в банкротстве лиц представителя учредителей (участников) должника и представителя собственника имущества должника;
3. сохранение во внешнем управлении и конкурсном производстве определенных правомочий органов управления должника;
4. появление положений о так называемых третьих лицах, которые, не являясь ни лицами, участвующими в деле о банкротстве, ни лицами, участвующими в арбитражном процессе по делу о банкротстве, нередко наделяются определенными полномочиями, которые позволяют им влиять на ход банкротства должника, в том числе погашать требования кредиторов.

Последние изменения Закона о банкротстве показывают общую тенденцию развития законодательства в сторону расширение прав кредиторов и установления более жесткого контроля над должником, в том числе с ущемлением его прав. В частности, такие изменения включают:

1. право кредитных организаций на подачу заявлений о признании должника банкротом без судебных актов о взыскании, но с предварительной публикацией;
2. лишение должника права на заявление кандидатуры арбитражного управляющего при подаче заявления о банкротстве.

В случаи угрозы банкротства возможное поведение (защита) должника во многом определяется тем, насколько критичным является его финансовое положение.

В ситуации, когда у должника есть некоторые проблемы с исполнением в текущем режиме всех обязательств и ему необходимо время, чтобы «собраться с силами» и попытаться договориться с кредиторами, такую «передышку» должник может получить в процедуре наблюдения. В соответствии со ст. 8 и 9 Закона должник вправе, а в ряде случаев обязан обратиться в суд с заявлением о признании себя банкротом, которое в случае признания его обоснованным влечет введение процедуры наблюдения. Эта процедура, безусловно, содержит ряд ограничений для должника, однако они не являются критическими:

1. органы управления должника продолжают функционировать в полном объеме;
2. временный управляющий вправе ходатайствовать перед судом об отстранении исполнительного органа, однако не позволяет временному управляющему принять эти функции на себя;
3. ограничения на совершение сделок в наблюдении не являются критическими для продолжения хозяйственной деятельности должника;
4. временный управляющий начинает формирование реестра кредиторов, что дает возможность должнику сориентироваться в своих обязательствах и настрое кредиторов.

Таким образом, процедура наблюдения дает возможность должнику разобраться в сложившейся ситуации и продолжить хозяйственную деятельность для того, чтобы накопить силы для расчетов с кредиторами и выстроить с ними отношения. Основная цель, как правило, состоит в завершении дела мировым соглашением. В этой ситуации последние изменения, в частности, лишение должника возможности предлагать свою кандидатуру временного управляющего, не являются критичным в свете тех, достаточно ограниченных полномочий, которыми наделен временный управляющий. Также позитивным является нововведение в ст. 71.1 Закона, которое позволяет третьему лицу погасить в наблюдении требования по обязательным платежам, что снимает определенную напряженность во взаимоотношениях должника с бюджетом и способствует достижению договоренностей о заключении мирового соглашения.

В ситуации, когда имущества должника явно не хватит для расчетов с кредиторами, впереди его ждет конкурсное производство, основную задачу собственники должника видят в сохранении его имущества (бизнеса) должника путем перевода на другое юридическое лицо. Сходная ситуация возникает, когда инициатором банкротства является кредитор (кредиторы), цель которых – забрать имущество (бизнес) должника. Как показывает практика, в таких случаях собственники должника используют нормы, регулирующие банкротство ликвидируемого должника (ст. 224- 225 Закона), через принятие решения о добровольной ликвидации должника, чтобы сразу ввести конкурсное производство, пропустив стадию наблюдения, и выйти на продажу имущества для его приобретения на торгах. Это позволяет сэкономить время и затраты, которые нес бы должник в наблюдении. С учетом последних изменений в случае инициирования банкротства по собственной инициативе управляющего будет назначать суд самостоятельно (а не кредиторы), поэтому есть надежда на назначение независимой кандидатуры. В судебной практике вопрос о допустимости открытия конкурсного производства в случае принятия решения о добровольной ликвидации решается по-разному, но наиболее распространенной является позиция, при которой, если на момент рассмотрения обоснованности заявления о признании должника банкротом уже создана ликвидационная комиссия, сразу вводится конкурсное производство.

Если положение должника критическое, объективно отсутствует возможность рассчитаться с кредиторами и сохранить бизнес, остается одна задача – постараться избежать привлечения к субсидиарной ответственности руководителей и/или собственников должника.

Ниже приведены наиболее проблемные моменты, связанные с привлечением к субсидиарной ответственности, которые можно использовать в свою защиту при предъявлении таких требований:

1. в подавляющем большинстве случаев суды отказывают в привлечении к субсидиарной ответственности по причине недоказанности вины лица, привлекаемого к ответственности. В такой ситуации необходимо обратить внимание на позицию высших судов в Постановлении ВАС РФ N 6/8 от 01.07.1996, согласно которой только активные виновные действия могут быть основанием для привлечения к субсидиарной ответственности. Такими действиями, например, могут быть совершение руководителем должника сделки, повлекшей увеличение кредиторской задолженности должника (в частности, выдача векселя), или сделки, направленной на отчуждение имущества должника, в результате которой не произошло эквивалентного сокращения кредиторской задолженности;
2. другой критерий – наличие причинно-следственной связи между активными действиями соответствующих лиц и вредным результатом, т.е. доведением должника до банкротства. Недоказанность этого обстоятельства является довольно частым основанием для отказа в привлечении к ответственности;
3. еще один аспект – возникновение права на привлечение к субсидиарной ответственности только после закрытия реестра требований кредиторов и их удовлетворения. Вместе с тем, продажа имущества должника может продолжаться не один год. Поэтому в юридической литературе неоднократно высказывается мнение о том, что такой подход неправилен. Более того, зачастую имущество должника продается ниже рыночной стоимости (стоимости оценки), в результате чего удовлетворение требований кредиторов производится в меньшем объеме, чем это возможно. Следовательно, в случае привлечения учредителя/руководителя/собственника имущества должника к субсидиарной ответственности, они будут вынуждены отвечать не только за свои виновные действия, но и, по сути, за ненадлежащий процесс распродажи имущества должника, тогда как они практически не влияют на эту процедуру.

В связи с изложенным разумно включить в Закон о банкротстве норму о праве на привлечение к субсидиарной ответственности сразу после закрытия реестра и проведения оценки рыночной стоимости имущества, а не после реализации конкурсной массы и удовлетворения требований кредиторов. В целом же отчетливой тенденцией последнего времени является ужесточение подхода судов и юристов-теоретиков для расширения возможности привлечения к субсидиарной ответственности.

Выступление Валерия Зинченко касалось уголовно-правовых рисков, возникающих при банкротстве. В текущих экономических условиях большое количество предприятий находятся в предбанкротной стадии, а многие уже буквально «лежат на боку». Кредиторы, в том числе банки, настроены решительно, а должники предпринимают зачастую судорожные попытки по выходу из экономической турбулентности. Банкротный консалтинг и внутренние юристы компаний находится на пике профессиональной активности – бенефициарами и топ-менеджментом должника ставятся задачи по спасению бизнеса от банкротства или сохранению активов, стоящих на пороге или уже находящихся в банкротных процедурах. От юристов требуют быстроты, собранности и юридического креатива. Миссия же уголовной бизнес-адвокатуры состоит в том, чтобы защищая бизнес в банкротстве, не поставить под угрозу свободу руководителей, участников и, в некоторых случаях, самих юристов.

Несмотря на то, что общее количество банкротных процессов неуклонно растет, статистика уголовных дел по такого рода составам крайне низка. Всего лишь 5% от общего количества возбужденных уголовных дел передаются в суд, а обвинительные приговоры вообще единичны. И это на фоне неофициальных данных о том, что в каждом третьем банкротном деле имеются факты обращения в правоохранительные органы. Приведенные цифры никак не могут объясняться редкостью совершения преступлений, предусмотренных ст. 195, 196, 197 УК РФ. Дело в том, что так называемые «банкротные» статьи УК РФ носят бланкетный характер. Законодательство о банкротстве очень подвижно, часто меняется, а правоохранители порой просто не успевают следить за всеми нововведениями. Также не всегда ясен и момент окончания преступления по ст. 195 (неправомерные действия при банкротстве), когда процедура конкурсного производства еще не завершена и не доказан факт причинения крупного ущерба. Поэтому банкротные составы правоохранителям использовать все еще сложно.

Однако, помимо специальных статей УК, существует и более привычные для правоохранительных органов экономические статьи: мошенничество в сфере предпринимательской деятельности (ст.159.4), злоупотребление полномочиями (ст.201), причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст.165), невыплата заработной платы (ст.145.1).

Эти статьи намного более привычны при банкротных проектах, да и возбуждать их уже давно научились достаточно хорошо. Не зря ведь известную всем ст. 159.4 УК РФ называют «резиновой». Практически все основные и «популярные» в последнее время действия по защите бизнеса в банкротстве (наращивание кредиторской задолженности, вывод активов, контролируемое банкротство) при грамотном подходе могут подпадать под приведенные выше экономические статьи. К уголовной ответственности могут привлекаться формальные и фактические руководители, участники, топ-менеджеры, юристы и иные работники.

При этом на практике встречается ложное представление о так называемом спецсубъекте по ст. 196 УК (преднамеренное банкротство) – в действительности, под уголовную ответственность за преднамеренное банкротство могут попасть не только спецсубъекты (руководитель общества, его участник или индивидуальный предприниматель), но и иные лица на основании ч. 4 ст. 34 Общей части УК РФ («Лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его организатора, подстрекателя либо пособника»). Таким образом, при грамотной работе правоохранителей, за спецсубъектом «спрятаться», может, и не удастся.

Необходимо помнить, что в отличие от «формального» процесса доказывания в арбитражном процессе, уголовному процессу присущи такие действия как осмотры места происшествия, обыски, оперативно-розыскные мероприятия, допросы свидетелей и прочее. Именно из-за таких действий, как правило, «рассыпаются» кажущиеся безупречными с точки зрения гражданского права действия по защите активов.

Таким образом, при планировании стратегии в рамках банкротства необходимо учитывать особую важность предварительного уголовно-правового анализа при принятии решений о защите бизнеса в банкротстве.

Руководитель группы по делам о банкротстве юридической фирмы «ЮСТ» Василий Раудин назвал практические аспекты защиты от намерения кредиторов обанкротить компанию.

Практика показывает, что банкротство проще предотвратить, чем прекратить. В связи с этим крупные компании нуждаются в разработке антибанкротных стратегий, направленных на предотвращение недружественного банкротства. Такая стратегия, подготовленная с участием специалистов в области права и экономики, является дополнительной гарантией сохранения бизнеса и активов. Подобные стратегии могут включать в себя как общие шаги, применимые к предотвращению большинства банкротств, так и частные, обусловленные конкретикой экономического и обязательственного положения данной компании.

Необходимо выстраивать разумную линию диалога с банками-кредиторами. Согласно новой редакции Закона о банкротстве кредитные организации вправе обращаться с заявлением о признании должника банкротом без наличия вступившего в законную силу судебного акта. В связи с этим должнику выгодно идти на контакт с банками и добиваться реструктуризации задолженности. Это позволит избежать банкротства и получить рассрочку платежа.

Компаниям важно поддерживать максимально конструктивные отношения со своими кредиторами. Это необходимо с прицелом на формирование «своего» пула кредиторов, который может помочь сохранить бизнес от недружественного захвата.

При этом целесообразно гасить «неживыми» деньгами те задолженности, в отношении которых это возможно сделать. Пока недружественный кредитор не получил вступивший в законную силу судебный акт о взыскании задолженности, имеет смысл использовать такой инструмент как зачет встречных взаимных требований. По мере приближения к банкротству все более затруднительно произвести зачет без существенных рисков оспаривания.

Выступление Антона Александрова было посвящено механизмам выхода из банкротства и современной ситуации, связанной с использованием в России реабилитационных процедур.

Традиционно считается, что текущая правоприменительная практика в делах о банкротстве имеет ярко выраженный уклон в сторону конкурсного производства и конечной ликвидации должника. Об этом же говорит и статистика (см. Сведения о рассмотрении арбитражными судами РФ дел о несостоятельности (банкротстве) в 2010-2013 гг. (www.arbitr.ru), Отчет о работе арбитражных судов субъектов РФ по делам о банкротстве за 2014 г. (www.cdep.ru)), согласно которой при рассмотрении банкротных дел на протяжении 2012-2014 гг. арбитражные суды открывали конкурсное производство 42312 раза, тогда как иные, реабилитационные процедуры использовались удручающе мало: внешнее управление – 2106, мировое соглашение – 1746, финансовое оздоровление – 181 раз.

Вместе с тем, банкротство влечет очевидные негативные последствия не только для должника, рискующего утратой своего бизнеса, гражданско-правовой и уголовной ответственностью, но и для кредитора, который получает в результате конкурсного производства, как правило, от 4% до 20% от суммы своего требования.

Основными препятствиями на пути использования таких реабилитационных процедур как финансовое оздоровление и внешнее управление является короткий срок, отведенный на восстановление платежеспособности должника (не более 2-х лет), ограниченность или зарегулированность инструментов восстановления. При этом ни одна из указанных процедур, собственно, не прекращает саму процедуру банкротства. В финансовом оздоровлении полномочия органов должника существенно ограничены, а во внешнем управление контроль над деятельностью должника переходит к внешнему управляющему. Статистика также показывает, что в 2012-2014 гг. из введенных процедур финансового оздоровлении и внешнего управления лишь 11 и 58 процедур, соответственно, завершились расчетами с кредиторами.

Такие механизмы выхода из банкротства как отказ кредиторов от требований к должнику или удовлетворение всех требований кредиторов третьим лицом малопривлекательны и крайне редко встречаются в практике.

Мировое соглашение, имея свои недостатки, например, публичность, необходимость согласования большого числа разнонаправленных интересов и соблюдения формальных процедур его одобрения и утверждения судом, имеет и ряд достоинств, главным из которых является применяемый к нему принцип свободы договора. В результате, помимо использования стандартных способов урегулирования требований кредиторов, т.е. отсрочки или рассрочки платежа, в мировом соглашении могут использоваться и иные условия, например, отступное, обмен на доли/акции/иные ценные бумаги (например, на акции общества, созданного в процессе замещения активов должника), новация, прощение, зачет. Мировое соглашение прекращает процедуру банкротства и при правильном структурировании поможет спасти бизнес должника, а кредиторам даст возможность получить в итоге больше, чем при реализации иных процедур Также безусловными плюсами мирового соглашения является его устойчивость (сложность расторжения и оспаривания) и возможность внесения в него изменений впоследствии путем одобрения и утверждения нового мирового соглашения (п.23 Постановления Пленума ВАС РФ №50 от 18.07.2014).

При заключении мирового соглашения необходимо учитывать ряд нюансов. Так, зачастую перед судом необходимо обосновать то, что мировое соглашение направлено именно на восстановление платежеспособности должника. Также мировое соглашение не должно нарушать прав третьих лиц, в том числе «текущих» кредиторов и кредиторов, пока не включенных в реестр (п.п.10, 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ №97 от 20.12.2005), и лишать их возможности получить исполнение от должника.

Таким образом, в случае банкротства работающего, хоть и обремененного долгами бизнеса, одной из наиболее эффективных реабилитационных процедур на данный момент является мировое соглашение.

Примечательно, что на «нездоровый» крен в сторону ликвидации должника обратило внимание Правительство РФ, которое утвердило Дорожную карту по совершенствованию процедур несостоятельности (Распоряжение Правительства РФ от 24.07.2014 №1385-р). В первоочередных задачах Дорожной карты указано обеспечение баланса при применении реабилитационных и ликвидационных процедур в банкротстве.

Для этих целей Министерство экономического развития РФ разработало законопроект о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ о несостоятельности (банкротстве) в части регулирования вопросов применения процедур наблюдения и финансового оздоровления. Проект предусматривает возможность использования финансового оздоровления как, по сути, самостоятельной процедуры, поскольку просить о введении финансового оздоровления можно будет и без подачи заявления о банкротстве должника (изменения, вероятно, коснутся и названия закона, который предлагается переименовать в ФЗ «О финансовом оздоровлении и несостоятельности (банкротстве)»). Также законопроект продлевает срок процедуры финансового оздоровления и упрощает возможность его применения без согласия кредиторов при наличии для этого экономического обоснования. С другой стороны, при отсутствии оснований для финансового оздоровления станет проще переходить к конкурсному производству. Таким образом, данный законопроект призван существенно сместить акцент в банкротстве в пользу финансового оздоровления как реабилитационной процедуры.

Алексей Козьяков, партнер – руководитель офиса в Санкт-Петербурге адвокатского бюро «Иванян и партнеры», представил механизмы защиты должника и учредителей (участников) должника от недобросовестных действий (в том числе злоупотребления правом) кредиторов.

Несостоятельность должника, прежде всего, угрожает правам и охраняемым законом интересам его кредиторов. В этой связи, правовое регулирование процедуры банкротства – это, прежде всего, регулирование порядка удовлетворения требований кредиторов. Вместе с тем, в российской правовой системе законодательство о несостоятельности неизменно рассматривается как комплекс мер, направленных на предотвращение банкротства и восстановление платежеспособности должника. Таким образом, законодатель исходит из необходимости поиска справедливого баланса между интересами должника и его кредиторов, которые, как правило, не совпадают. Необходимым условием достижения такого баланса является защита добросовестного должника от злоупотребления правом со стороны кредиторов.

Несмотря на все большую ориентацию действующего законодательства о несостоятельности на защиту интересов кредиторов, защита интересов добросовестного должника, то есть преследующего цель восстановления своей платежеспособности либо, если это не возможно, удовлетворения требований кредиторов в максимальном размере и в соответствии с очередностью, предусмотренной законом, все еще возможна без использования противоправных механизмов.

Обсуждая механизмы защиты интересов должника, необходимо определить те правомерные цели, которые он может преследовать и те угрозы, которые исходят от кредиторов, препятствующих достижению таких целей. Должник, желающий сохранить свой бизнес, заинтересован в том, чтобы в отношении него были введены процедуры, не связанные с признанием его банкротом и открытием конкурсного производства, а также в том, чтобы наиболее ликвидное имущество осталось в его собственности и могло быть использовано в хозяйственной деятельности в течение всего времени рассмотрения дела о банкротстве. Участники (учредители) должника заинтересованы в сохранении в течение максимально длительного времени возможности управлять бизнесом.

Основные угрозы для достижения этих целей исходят от кредиторов, которые заинтересованы в преимущественном удовлетворении своих требований за счет наиболее ценного имущества должника, а не редко и в скорейшей ликвидации должника по итогам конкурсного производства.

Причинами, побуждающими кредиторов действовать подобным образом, могут быть необходимость скорейшего «списания плохой задолженности», что особенно актуально для кредитных организаций, либо желание менеджмента кредиторов, часто вопреки интересам самих кредиторов, «заработать» на продаже по заниженным ценам имущества должника (характерно для банкротства юридических лиц, владеющих крупными производственными комплексами, которые часто подвергаются «атаке» со стороны конкурентов, действующих совместно с крупнейшими кредиторами должника).

Таким образом, защита должника от недобросовестных действий кредиторов чаще всего направлена на предотвращение открытия конкурсного производства и на сохранение контроля над имущественным комплексом предприятия.

Вместе с тем, налицо «ограниченность» полномочий суда при определении процедуры, следующей за процедурой наблюдения, и связанность суда решением первого собрания кредиторов. Ввести финансовое оздоровление в отсутствие поддержки со стороны кредиторов нереалистично, поскольку для этого требуется предоставление обеспечения (банковской гарантии), что маловероятно в случае банкротства. По сути, основной возможностью для должника, желающего ввести процедуру вопреки воле кредиторов, остается доказывание наличия оснований для внешнего управления и оспаривание решение первого собрания кредиторов. При этом собственники должника могут прибегать к частичному погашению требований кредиторов третьими лицами (например, в рамках договоров поручительства) для блокирования принятия решений на собрании кредиторов недружественными кредиторами.

Основным механизмом защиты имущества должником от обращения взыскания с целью предотвращения преимущественного удовлетворения требований кредитора и сохранения возможности ведения хозяйственной деятельности является применение обеспечительных мер судом в рамках дела о банкротстве как способа борьбы против злоупотребления правом со стороны кредиторов.

Член Международного комитета японской Федерации ассоциаций юристов Акитсую Огава поделился японским опытом, касающимся защиты бизнеса в банкротстве, и особенностями банкротного законодательства в Японии.

Основными процедурами являются ликвидация, реорганизация и гражданско-правовое восстановление компании. Первая процедура приводит к распродаже активов и ликвидации должника. Остальные направлены на сохранение его бизнеса.

При этом японский Закон о гражданско-правовом восстановлении (Civil Reconstruction Act) следует концепции «должника во владении» (debtor-in-possession), при которой менеджмент должника по-прежнему продолжает осуществлять управленческие функции, сохраняет контроль над активами, а роль самого должника в процедуре является весьма активной. Несогласные кредиторы связаны условиями плана восстановления, если такой план был одобрен большинством кредиторов.

После существенного экономического кризиса 1990-х годов в Японии произошло резкое изменение подхода к самому процессу банкротства – поскольку несостоятельность не всегда является результатом неудачных действий менеджмента, такому менеджменту может быть дан «второй шанс». В этой связи японское законодательство сильно изменилось в пользу продолжникового банкротства, а цель спасения бизнеса стала преобладающей в сравнении с его ликвидацией.

В конце круглого стола слушателям предложили принять участие в интерактивном голосовании. На вопрос о том, какие мысли вызывают новости о громком банкротстве: "недобросовестный должник выводит активы", "его пытаются захватить кредиторы", "это результат обычной инвестиционной деятельности", большинство проголосовало за первый вариант. По второму вопросу о необходимости увеличения порога долга (сейчас 300 тыс. руб.) для инициирования банкротства («да, «нет», «размер долга не имеет значения») голоса в зале разделились примерно поровну. Заключительный, третий вопрос касался того, есть ли необходимость и кредитора лишить права предлагать кандидатуру арбитражного управляющего (такое ограничение действует сейчас только в отношении должника), большинство проголосовала «за», как отвечающее балансу интересов в банкротстве. Результаты голосования наглядно продемонстрировали, сколь много еще нужно сделать как с точки зрения модернизации регулирования, так и изменения восприятия обществом процедуры банкротства.

Презентация Антона Александрова для круглого стола.

Фотогалерея события