Новости ОКЮР

Нуждается ли российское право в демистификации?

Гадис Гаджиев, Судья Конституционного Суда РФ, специально для членов ОКЮР подготовил прекрасную статью к 13-ой ежегодной конференции ОКЮР с участием судей КС РФ 10 мая 2023 года. В статье на примере известного дела о параллельном импорте развенчиваются догматы и обосновываются новые правовые подходы.

Публикуем полный текст, это нужно прочитать!

1. Не без робости и колебаний я обращаюсь к проблеме, сформулированной в виде постановки вопроса в обозначении предмета выступления. Поставить рядом слова «Конституция» и «расколдование» (демистификация) достаточно рискованная затея. Но нельзя не обратить внимание на то, что интенсивно идущая в наше время демистификация общественных отношений является продолжением начавшегося много веков назад постоянного процесса преодоления заблуждений человека относительно окружающего его мира [См.: Ядов В., М. Левин. Наука с темным прошлым и светлым будущим.], происходит и в области юриспруденции.

Все таинственное в жизни человека первобытного и античного объясняла религия, а юриспруденция преодолевала последствия влияния теологии на право в течение многих столетий (и продолжает этим заниматься и сейчас). Поэтому демистификация – это когнитивный, постоянно продолжающийся процесс освобождения от мистики, то есть таинственности в представлениях человека. Вообще-то, немецкое слово mist, означает «нечистоты», а поэтому с точки зрения немецкого языка слово «мистификация» можно перевести как банальную очистку хлева.

В социологии и юриспруденции понятие «расколдовывание», как мне кажется, впервые использовал Рудольф фон Иеринг, а потом объяснение ему дал Макс Вебер.

2. «Заколдовано» прежде всего само профессиональное юридическое мышление, и в этом смысле уместно утверждать, что оно в некотором смысле «оковано» правилами логики и поэтому является не свободным, а принудительным.

Доставшиеся современным юристам от их предшественников понятия «договор», «вина», «ответственность», классификации и систематизации понятий, наличие общей части в кодифицированных законах – это все исторически возникшие представления, с помощью которых юристы мыслят конфликтный сегмент социального мира (Гегель писал, что юристы мыслят мир категорией воли). И мы совершенно спокойно используем понятие «воля законодателя», в то время как социологи доказывают, что это типичная фикция (Пьер Бурдье). И это – лишь намек на то, что означает демистификация.

Образование юридических понятий подчинено правилам формальной логики, решения о том, кто прав в споре, как правило, принимаются на основе логического умозаключения – юридического силлогизма.

Из двух посылок, используемых в этом умозаключении – фактические обстоятельства и относящиеся к ним конкретные юридические нормы – делается вывод, являющийся итогом правоприменительной деятельности. Рутина практической деятельности такова, что юристы при этом не задумываются, а могут ли они в качестве второй посылки, необходимой для юридического силлогизма, использовать не юридические, а, к примеру, этические или экономические нормы. А в процессе обучения им внушают, что в силу священного, неприкосновенного принципа законности в качестве посылки могут выступать только юридические нормы, поскольку сама совокупность этих юридических норм является самодостаточной, абсолютно автономной от иных нормативных систем, лежащих в основе любого человеческого общества, то есть замкнутой и не нуждающейся в заимствованиях.

Борясь с элементами теологии, юристы, создавшие т.н. пандектную систему, создали своего рода новую юридическую религию!

Пандектная система правовых представлений – это классическая юриспруденция, которая и сейчас лежит в основе юридического образования. Но во второй половине XIX в. пришло время ее критической оценки, появились постклассические воззрения на юридический мир, которые, с точки зрения философской науки можно рассматривать как процесс демистификации (расколдовывания).

3. С момента зарождения права и юриспруденции, их становление осуществлялось на основе философских идей, которые являются важнейшими предпосылками появления юридической науки.

Занимаясь своего рода генезисом права и генетической юриспруденцией, нельзя обойти вниманием то, как пробуждающаяся наука логика создала основные познавательные структуры для юридической науки – это юридические понятия, правила их систематизации и классификации.

Считается, что научные представления о том, что такое «понятие» связаны с именами Платона и Сократа. В начале 7-ой части (книги) в его книге «Государство» Платон использовал поразительно точную метафору. В диалоге под названием «Пещера» описывается пещера, в которой находятся люди, прикованные цепями так, что они не могут обернуться назад, на вход в пещеру, являющийся источником света. Поэтому они видят только тени тех предметов, животных, которые находятся вне пещеры. В этой чудесной метафоре есть место и для первого философа – им оказался один из сидящих в пещере, который освободился от пут, вышел из пещеры и увидел в свете солнечных лучей красочный мир. До этого он видел только их тени, эти тени – это и есть образ научных понятий, в том смысле, что никакое понятие не отражает во всей полноте красочность, богатство, содержательность реальных предметов. М. Вебер писал, что логические понятия - это тот инструмент или средство, которые позволяют мышлению человека «заключить в логические тиски» реальные феномены. Они некоторым образом «сковывают» сознание человека, но без них невозможно структурирование его мышления, то есть отражение в нем окружающего физического мира, а также особого – юридического мира!

Благодаря Платону и Сократу к людям пришло осознание того, что мыслить надо понятиями, что надо создавать правильные понятия того, что такое «красивое», что такое «добро» и «доброе», чем оно отличается от «злого» что такое долг и ответственность. Эти последние понятия и являются тем зерном, из которого выросло древо юридической науки. С помощью этих (юридических) понятий люди стали учить своих потомков, как они должны вести себя в обществе себе подобных, выступая уже в качестве членов зачаточных политических структур, как он должен вести обмен продуктами питания, позднее – товарами. Так с помощью понятий появились предпосылки для появления частного и публичного права.

4. Проблема «расколдовывания» юридического мышления многогранна. Это и избыточная фикционность, и формализм, неизбежный спутник юридического позитивизма, это и извечная коллизия между двумя философскими категориями – абстрактное и конкретное, которым соответствуют такие традиции мышления, как мышление в духе реализма и номинализма (реализм – от латинского слова realis – действительный, существующий в мире). Реализм – это влиятельное со времен средневековья философское направление, признающее существование вне сознания человека реальности, то есть бытие таких идеальных объектов, какими являются понятия, например, абстрактное понятие «стол», в то время как в нашей жизни мы не встречаемся с абстрактным столом, поскольку стол бывает письменный, обеденный и т.д. это философская традиция идет от Платона – далее к средневековым схоластикам.

Учение реализма тесно связано с так называемыми «универсалиями». Проблема универсалий исторически происходит от учения Платона об «идеях», организующих мир, самодовлеющих сущностях, которые, находясь вне конкретных вещей и являясь их экстрактом, их сущностью, тем не менее реально существуют, составляя особый идеальный, но реально существующий мир.

Реализм в средневековой философии – один из основных, наряду с номинализмом и концептуализмом, вариант решения спора об универсалиях. Реализм выяснял онтологический статус общих понятий (идей, абстракции), то есть вопрос об их объективном (реальном) существовании.

В отличие от номинализма, такого философского направления, для которого реальна лишь конкретная, единичная вещь, а универсалия – это основанное на реальном сходстве предметов обобщение в понятии (понятие «стол»!), представители реализма считают, что универсалии существуют реально и независимо от сознания людей (universalia sant realia).

5. Знаменитая пандектная система гражданского права, при которой кодифицированный закон имеет общую и особенную часть, была создана учениками Эдгара Вейгеля из Йенского университета – Пуфендорфом и Лейбницем (который был не только знаменитым математиком, но и ученым – юристом). Они, как и в последующем – основоположники исторической школы права фон Совиньи, придерживались, конечно же, традиции реализма.

Наличие в общей части кодексов предельно абстрактных норм и норм, содержащих наименование принципов, разительно отличающихся от конкретных норм, содержащих правила для различных жизненных ситуаций, позволило создать систему источников права, которая при наличии конкретных норм в особенной части, абстрактных общих норм в общей части, казалась настолько всеохватывающей, автономной, самодостаточной, что отрицалось наличие в ней пробелов!

Но это обычная юридическая фикция. Стоит обратить внимание на то, что при кажущейся видимости гомогенности юридических норм общей и особенной части есть принципиальная разница между нормами, содержащими конкретные правила из особенной части и нормами общей части, особенно теми, которые только называют (номинализируют – от латинского слова nomine – присвоение имени) правовые принципы.

Различия проявляются при возникновении спора, в котором коллизия возникает не между конкретными нормами, а между нормами о правовых принципах, в отношении которых правила, устраняющие коллизионность, отсутствуют.

Наиболее продолжительные споры, продолжающиеся иногда в течение десятилетий, возникают при коллизии норм о разных принципах, каждый из которых является результатом абстрагирования.

Итак, в развитии правовых систем заметны переходы от вполне казуистичного законодательства (каким было римское право), к общим нормам пандектной системы (какими являются общие нормы европейских кодификаций и их рецепция в азиатских странах).

Демистификация, столь необходимая в постклассической юриспруденции, состоит в том, что демонстрируется необходимость в обновлении методологии разрешения так называемых сложных дел, в которых нет возможности применить обычные умозаключения – юридические силлогизмы, а потому необходимы иные, более сложные методы их разрешения, в частности метод балансирования равноценных прав.

Почему же применение норм о принципах столь отлично от применения конкретных норм?

Дело в том, что разница становится понятной и очевидной, если сравнить, например, такие нормы, как нормы ст. 1 Конституции Российской Федерации и Гражданского кодекса Российской Федерации со своего рода юридическими стенографическими знаками. Стенография – это способ письма, использующий условные знаки для ускорения записи устной речи.

Юридическая стенография – это способ получения обширной информации с использованием условных слов, например, такие: «правовое государство» или «принцип добросовестности». Парадоксально, но в области права каузистичность нормы всегда влечет необходимость прибегать к двойственному ее толкованию. При этом необходимо допускать дискрецию правоприменителя, а потому такие нормы не всегда отвечают критерию правовой определенности.

Но и степень абстрактности общих норм такова, что часто чрезмерность обобщений, заключенная под условным знаком, обозначающим принцип, предполагает только лишь адресацию к огромным пластам юридической информации, а ведь и такой феномен тоже опасен для правовой определенности.

При применении конституционных принципов, противоречащих друг другу, сложность возрастает в разы.

Дело в том, что конституции – это кодификация не только писанных юридических «стенографических знаков», но и одновременно это кодификация неписанных традиций, являющихся более устойчивыми и «долговечными», чем юридические нормы.

При их столкновении происходит то, что Макс Вебер образно описал, как «споры Богов».

6. Продолжая обсуждение проблемы демистификации, сформулируем вопрос: а может ли быть решение суда законным, но при этом несправедливым?

Может ли вполне законное правоприменительное решение носить формально законный характер, но при этом быть нерациональным (в силу, например, экономического, социального контекста правовых норм)?

Именно такая проблема возникла при рассмотрении в Конституционном Суде Российской Федерации жалобы ООО «ПАГ», касающейся так называемого параллельного импорта. Законодательство об исчерпании права на товарный знак оказалось предельно заколдованным!

Итак, эмпирической базой для выводов о демистификации норм (гражданского) права служат так называемые сложные дела. Есть отработанный в практике Конституционного Суда Российской Федерации метод их распознавания. Такие дела возникают в связи с разрешением судами дел, предметом которых является коллизия, возникающая между равноценными субъективными правами и при этом в правовой системе отсутствуют догматические преодоления коллизии. Происходит сбой в юридической силлогистике, которая содержит алгоритм решения по модели «одной стороне – всё – другой ничего».

Обычно сложные дела возникают, когда конкурирующие интересы сторон в споре находятся под «зонтиком», то есть в сфере влияния двух равновеликих правовых принципов. Феномен их равнодействия чаще всего возникает тогда, когда, как уже отмечалось, система источников права не содержит правил устранения коллизии между субъективными правами, находящимися в ассоциации с одним из двух правовых принципов, выражающих противоположные устремления (интересы).

Именно такими оказались субъективные права правообладателей иностранных товарных знаков, возникающие в связи с тем, что российское законодательство предусматривает так называемый национальный принцип исчерпания права на товарный знак, очень привлекательный для них, но при этом не учитывающий интересы национальных импортеров товаров, маркированных товарными знаками иностранных правообладателей. Субъективное право российских импортеров основывается на конституционном праве заниматься предпринимательской деятельностью, а также на конституционном принципе защиты конкуренции. Иностранные правообладатели товарных знаков получают защиту нормой статьи 44 Конституции РФ («Интеллектуальная собственность охраняется законом»).

Я полагаю, что в своем постановлении по жалобе ООО «ПАГ» (дело о параллельном импорте), как и в множестве других так называемых сложных дел, Конституционный Суд РФ сумел выйти за пределы когнитивных ограничительных рамок, которые содержатся не в нормах позитивного права, которые установлены тем самым принудительным юридическим мышлением. Нижестоящие суды допускали ошибку при абсолютизации абстрактных юридических понятий, нуждающихся в демистификации, когда они абсолютизировали субъективное право иностранных правообладателей, в результате завороженности, зачарованности, а по сути заколдованности этого права. Дела о параллельном импорте решались судами по модели «одному все – другому ничего!», а надо было проводить балансирование равновеликих субъективных прав. Этим и занялся КС РФ. Результатом применения метода балансирования явилось придание ситуационного приоритета субъективному праву отечественного импортера, но при этом настолько, на сколько, возможно, были защищены и права иностранных правообладателей!

Этот метод относится к методам постклассической цивилистики, их модель может быть описана следующим образом: «право защищается в той мере, в какой предоставление защиты одной стороне сопровождается минимально возможным ограничением прав другой стороны».

В процессе применения метода балансирования происходит демистификация абсолютного характера прав на результаты интеллектуальной деятельности, они релятивизируются в процессе конституционализации, которая в деле о параллельном импорте сопровождалась номинализацией абстрактного понятия «контрафактный товар».

Это – абстрактное понятие, им охватывается любой товар, изготовленный с нарушением права интеллектуальной собственности.

Пункт 1 статьи 1515 ГК РФ определяет в качестве контрафактных товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение. Согласно п. 2 той же статьи правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров.

Во взаимосвязи со статьями 1252, 1484 и 1487 ГК РФ, эти нормы позволяли относить к контрафактным как собственно поддельную продукцию, так и товар, снабженный самим правообладателем товарным знаком, но импортированный в Россию без согласия правообладателя.

КС РФ обратил внимание на то, что предпосылки для вывода суда о признании товара контрафактным надо связывать только реальной поддельностью товара, ввоз же качественного товара, с товарным знаком самого обладателя товарного знака не должен влечь одинаковые правовые последствия с производством поддельного товара.

Только при ввозе поддельных товаров, маркированных товарным знаком, правообладатель этого товарного знака не только несет убытки в виде упущенной выгоды, которую он мог бы получить от ввоза законно выпущенных в гражданский оборот товаров, но и претерпевает серьезные репутационные риски, связанные с несоответствием товара ожидаемым характеристикам и требованиям потребителей. Очевидна и разница в степени угрозы для законного оборота, степени общественной опасности использования потребителями товаров, контрафактных в силу поддельного происхождения из-за несоответствия технологического процесса, и товаров, признаваемых судами контрафактными исключительно в силу их ввоза в Россию неуполномоченным импортером.

КС РФ осуществил номинализацию абстрактного понятия «контрафактный товар». Он, по существу, применил конституционный принцип равенства, установив, что не исключается правомочие суда отказать полностью или частично в применении последствий ввоза на территорию России без согласия правообладателя товарного знака конкретной партии товара, на котором товарный знак размещен самим правообладателем или с его согласия и который законно выпущен в оборот за пределами РФ, в тех случаях, когда в силу недобросовестности поведения правообладателя товарного знака применение по его требованию таких последствий может создать угрозу для жизни и здоровья граждан, иных публично значимых интересов; при этом следование правообладателя товарного знака режиму санкций против Российской Федерации, ее хозяйствующих субъектов, установленных каким-либо государством вне надлежащей международно-правовой процедуры, выразившееся в занятой правообладателем позиции в отношении российского рынка, может само по себе рассматриваться как недобросовестное поведение.

Та мистификация совокупности норм Гражданского кодекса РФ – положений ст. ст. 1252, 1484 и 1487 – имеет существенные, причем негативные экономические последствия. То понимание норм об исчерпании права на товарный знак вводит ограничения гражданского оборота. Причем, ограничение обязательственных прав может быть установлено нормами части 1 и 2, но не 4-й частью ГК РФ.

Это ограничение является препятствием для развития в России такого бизнеса, как ремонт и восстановление бывших в употреблении деталей и изделий.

7. Балансирование равноценных прав с применением номинализации абстрактных норм гражданского права обладает значительным эвристическим потенциалом. Не случайно этот метод аргументации получил такое распространение в практике КС РФ. Трудно перечислить все множество решений КС РФ, в которых применен данный метод. Достаточно назвать только такие важные решения в области конституционализации гражданского законодательства, как Постановление от 22.06.2017 № 16-П по делу о проверке конституционности п. 1 ст. 302 ГК РФ в связи с жалобой гр. А.Н. Дубовца и Постановление от 26.11.2020 № 48-П по жалобе гр. Волкова о проверке конституционности ст. 234 ГК РФ.