Мероприятия ОКЮР, фотогалереи

Сергей Пузыревский: Работа ФАС по разъяснению антимонопольного законодательства способствует снижению антимонопольных нарушений

Рачик Петросян о ключевых проблемах в сфере госзакупок

Программа

20 октября 2017 года в здании Торгово-промышленной палаты РФ на Ильинке прошел очередной круглый стол Объединения Корпоративных Юристов и Федеральной антимонопольной службы из цикла «Диалог с властью». Круглый стол «ФАС России и члены ОКЮР. Продолжение разговора» был проведен при поддержке юридической фирмы «Гольцблат БЛП».

В начале мероприятия Александра Нестеренко, президент Объединения Корпоративных Юристов, представила спикеров: заместителя руководителя ФАС России Сергея Пузыревского и заместителя руководителя ФАС России Рачика Петросяна, а также модератора круглого стола, партнера «Гольцблат БЛП», руководителя антимонопольной практики, Николая Вознесенского.

Заместитель руководителя ФАС России Сергей Пузыревский, выступил на тему «Антимонопольные правила реализации: сбыт (дистрибуция) товаров. Риски дискриминации. Ограничения в договорах действия дилера. Эксклюзивные условия. Отпускные цены и цены перепродажи. Сбытовые политики». В начале своего доклада он заметил, что несмотря на отсутствие изменений в системе законодательного регулирования дистрибуции, всегда существует необходимость обсуждения подходов антимонопольного органа к оценке договоров, направленных на реализацию товаров, а также к оценке организации системы доведения товара от производителя до конечного потребителя. Производителю важно понимать, в каких рамках, с точки зрения антимонопольного законодательства, он находится.

Спикер обратил внимание на то, что ФАС России сейчас находится в процессе очередной реформы контрольно-надзорной деятельности. Задачей данной реформы является обеспечение понятных механизмов взаимодействия с бизнесом, в рамках которых орган будет осуществлять не карательную функцию, а помогать бизнесу выстраивать свою работу. Ведь важно, чтобы бизнес четко осознавал границы допустимого поведения на рынке. Территориальные управления антимонопольной службы уже сейчас проводят публичные обсуждения правоприменительной практики с предпринимателями, на которых выявляются различные проблемы и вопросы.

По словам С. Пузыревского, система антимонопольного регулирования исходит из того, что предприниматель свободен в организации своей деятельности. Таким образом, в условиях конкуренции законодательные ограничения должны быть минимальными. Спикер пояснил, что под рынком с эффективной конкуренцией закон понимает рынок, на котором отсутствуют участники, доля которых равна или превышает 20%. Согласно Закону о защите конкуренции, ограничения для хозяйствующих субъектов начинают появляться только при доле от 20%, в первую очередь это касается вертикальных соглашений, соглашений о дистрибуции. Следовательно, подчеркнул заместитель руководителя ФАС России, если доля участников вертикального соглашения не превышает 20%, то к таким соглашениям не применяются ограничения, установленные антимонопольным законодательством.

Одновременно, С.Пузыревский предостерег присутствующих, что даже при доле менее 20% хозяйствующий субъект может быть вовлечен в картель или координацию. Поэтому хозяйствующим субъектам нужно обращать внимание на то, как они выстраивают отношения с конкурентами.

Возвращаясь к теме вертикальных соглашений, спикер отметил, что, как только доля участника такого соглашения начинает превышать 20%, включаются антимонопольные запреты, в первую очередь, per se запреты. Основной — это запрет на установление цен перепродажи, т.е. поставщик не вправе диктовать дистрибьютору условия его ценовой политики. Единственное исключение — максимальная цена перепродажи, когда поставщик указывает дилеру, что нельзя продавать дороже определенной цены. Второй per se запрет — это недопустимость требования о запрете продавать товары конкурента. Не является нарушением самостоятельный (при отсутствии соглашения) отказ дистрибьютора от продажи конкурирующих товаров. Также допускается устанавливать в соглашении запрет продавать товары конкурента, если производитель передает дистрибьютору определенные средства индивидуализации. Например, работа под товарным знаком, вывеской, с использованием фирменной атрибутики и т.д. Сергей Пузыревский указал на то, что исключение касается любых способов организации торговли.

Заместитель руководителя ФАС России обратил внимание на то, что в случае выявления нарушения указанных запретов, ответственность применяется к обоим участникам соглашения, даже несмотря на то, что дистрибьютор зачастую находится в зависимом положении от поставщика. Спикер привел пример, когда поставщик сам заявляет в антимонопольный орган о нарушении и освобождается от ответственности, в таком случае ответственность несет только дистрибьютор. Именно поэтому ФАС России задумывается о дифференциации ответственности для поставщика и дистрибьютора. Обсуждалась также возможность введения зеркального запрета для случаев, когда дистрибьютор запрещает поставщику продавать товары другим дилерам и/или напрямую. Однако данная инициатива пока не находит поддержки.

С. Пузыревский отметил, что соглашения о дистрибуции могут также подпадать под запрет иных ограничивающих конкуренцию соглашений. Перечень таких соглашений является открытым, соответственно, возникает неопределенность в отношении дозволенного и запрещенного. Частично эту неопределенность позволяет разрешить Постановление Правительства № 583, которое предусматривает общие исключения. Согласно данному Постановлению, например, можно ограничивать территорию. То есть производитель, если он не занимает доминирующего положения, может запретить в соглашении с дистрибьютором активные продажи, рекламу, продвижение товара на территориях, закрепленных за другими дистрибьюторами. Также при определенных условиях на определенных территориях можно вводить запреты продажи товаров конкурентов на ограниченный срок (до 3 лет).

Спикер уточнил, что к соглашениям между финансовыми организациями указанные правила применяются иначе, в том числе к ним не применяется исключение для хозяйствующих субъектов, доля которых составляет менее 20%. На практике финансовые организации редко признаются нарушившими запреты на ограничивающие конкуренцию вертикальные соглашения, т.к. в этой сфере, как правило, нет посредничества, финансовые организации напрямую взаимодействуют с потребителями.

Далее заместитель руководителя антимонопольного ведомства перешел к проблемам, возникающим, если доля хозяйствующего субъекта на рынке превышает 35%. Если создается возможность установления доминирующего положения, в отношении такого субъекта начинают действовать дополнительные запреты. Для субъектов, чья доля на рынке колеблется между 20% и 35% эти запреты не применяются, за исключением торговых сетей, которые имеют значительную рыночную власть вне зависимости от доли.

Спикер пояснил, что, чем выше доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке, тем больше его рыночная власть, и тем больше неравенство участников такого товарного рынка. Именно поэтому необходимо законодательное регулирование деятельности крупных хозяйствующих субъектов, действующих на рынке. Особенно это актуально для субъектов естественных монополий, когда государству приходится вводить тарифное регулирование для установления справедливых цен. Целью законодательных запретов в отношении доминирующих хозяйствующих субъектов является предотвращение установления доминантом для своих контрагентов таких условий, которые не могли бы сложиться на конкурентном рынке.

В контексте темы дистрибуции С. Пузыревский счел необходимым более подробно остановиться на проблеме дискриминации. Он указал, что установление различных условий в договорах с контрагентами при прочих равных, в случае, если субъект занимает доминирующее положение, может быть расценено как дискриминация. В качестве одного из способов снижения рисков признания условий дискриминационными спикер выделил принятие в компании Правил торговой практики, в которых было бы четко обозначено, при каких обстоятельствах субъект представляет контрагентам те или иные условия (условия постоплаты, скидки и т.д.). Правила торговой практики могут быть любыми, главное, чтобы они были экономически объяснимы и применялись ко всем контрагентам доминанта в равной степени. Также важно, чтобы данные Правила были публично объявлены.

С. Пузыревский подчеркнул, что, несмотря на то, что по закону ФАС России не согласовывает Правила торговой практики, компания все равно может обратиться в антимонопольный орган, чтобы уточнить мнение ведомства в отношении тех или иных правил. Также спикер отметил, что Федеральная антимонопольная служба с понимаем относится к установлению различных цен при продажах оптом и в розницу, т.к. такие продажи связаны с различными затратами, и установление цен, таким образом, является экономически оправданным.

Заместитель руководителя ФАС России также напомнил, что в силу Договора о ЕАЭС антимонопольные правонарушения, совершенные на едином рынке, рассматриваются Комиссией ЕАЭС, которая недавно вынесла свое первое решение как раз в отношении создания дискриминационных условий покупателям из одного государства-члена по сравнению с покупателями из других государств-членов ЕАЭС. То есть антимонопольные нормы Договора о ЕАЭС применяются и к трансграничным (в рамках единого рынка) договорам дистрибуции.

Также спикер заметил, что согласно разъяснениям Суда ЕАЭС национальное законодательство не может содержать правила менее строгие, чем правила, установленные Договором о ЕАЭС. Он, в частности, упомянул, что Договор о ЕАЭС не предусматривает иммунитета для правообладателей прав интеллектуальной собственности. В этом смысле российское антимонопольное законодательство содержит менее строгие правила.

В завершение своего выступления Сергей Пузыревский упомянул, что взаимодействие дилеров и производителя не может рассматриваться как координация, а только как нарушение запретов в отношении ограничивающих конкуренцию вертикальных соглашений. Он напомнил, что для «выравнивания» правоприменительной практики, которая идет в разрез с позицией ФАС России была создана апелляционная коллегия, которая отменяет порядка четверти решений территориальных органов. Позиция ФАС России формируется через разъяснения Президиума, в том числе на основании судебной практики.

На вопрос о неправомерности рассмотрения поставщика и дистрибьютора как конкурентов, даже если они фактически конкурируют на рынке перепродажи товаров, С.Пузыревский пояснил, что по мнению ФАС России, отношения поставщика и дистрибьютора всегда являются вертикальными. Из этой позиции исходят все разъяснения ФАС России, а также Постановление Правительства № 583. Исключение составляют случаи, когда под видом вертикальных соглашений заключаются соглашения между двумя производителями. В данном случае соглашения могут быть квалифицированы как картель. Также в качестве картеля могут рассматриваться направленные на манипулирование ценами на торгах сговоры между производителем и поставщиком, которые одновременно выходят на торги.

По вопросу правомерности заключения соглашения о максимальной цене перепродажи не с непосредственным покупателем (дистрибьютором), а с косвенным покупателем (например, с розничным продавцом), С. Пузыревский отметил, что не знает прецедентов, когда такие соглашения признавались бы ограничивающими конкуренцию, и считает их допустимыми, особенно, если доля поставщика на рынке составляет менее 35%.

Далее спикеру поступил вопрос о том, ставит ли ФАС России знак равенства между продажей под товарным знаком и наличием лицензионного договора. На этот вопрос С.Пузыревский пояснил, что ФАС России смотрит в первую очередь на содержание, а не на форму, и, если соглашение направлено на продажу под товарным знаком, хотя оно и не заключено в форме лицензионного соглашения, то такое соглашение допустимо. Таким образом, форма соглашения учитывается, но не имеет определяющего значения.

На вопрос о правомерности выстраивания системы селективной дистрибуции, зам. руководителя ФАС России отметил, что для доминирующих хозяйствующих субъектов селективная дистрибуция может таить высокие антимонопольные риски, в первую очередь риск нарушения запрета на технологически и/или экономически необоснованный отказ тот заключения договора. Чтобы снизить эти риски компания должна иметь весомое технологическое и/или экономическое обоснование селективной дистрибуции. Для субъектов естественных монополий никакая селективная дистрибуция, в принципе, невозможна. Спикер напомнил о том, что существует институт предупреждения, который позволяет субъекту исправить свою ошибку, если ФАС России сочтет критерии отбора контрагентов недостаточно обоснованными. Для субъектов, доля которых на товарном рынке составляет менее 35%, выстраивание системы селективной дистрибуции возможно, но в этом случае требуется публичное объявление критериев отбора контрагентов. Для субъектов, доля которых на товарном рынке составляет менее 20%, никаких ограничений нет.

С. Пузыревского просили прокомментировать ситуацию с законодательными инициативами ФАС России, включая законопроект по антимонопольному комплаенсу, законопроект о введении оборотных штрафов за воспрепятствование проверкам, законопроект о тарифном регулировании, а также регулировании цен на оптовую продажу газа. Отвечая на вопрос об антимонопольном комплаенсе, спикер отметил, что Государственно-правовое управление Президента Российской Федерации представило свои замечания к данному законопроекту, выступив против снижения ответственности за антимонопольные правонарушения при наличии в компании системы комплаенса. Однако, по его мнению, если данный законопроект не будет принят, отдельные его элементы будут приняты ФАС России на уровне подзаконных актов.

Касательно законопроекта о введении оборотных штрафов за воспрепятствование проверкам, зам. руководителя ФАС России отметил, что данный проект находится только на стадии обсуждения с федеральными органами исполнительной власти и антимонопольный орган готов к дискуссии. На данном этапе речь идет о штрафе до 1% от общей годовой выручки (т.е. не только выручки от продажи определенного товара), при этом штраф предполагается применять только в случаях воспрепятствования внеплановым выездным проверкам на предмет картеля.

По вопросу тарифного регулирования С. Пузыревский подчеркнул важность введения единых правил, которые буду работать для всех отраслей. Спикер пояснил, что из-за большого объема подзаконного регулирования возникает путаница, непрозрачность условий. Он отметил, что концепция единого закона была одобрена протоколом совещания у Первого заместителя Председателя Правительства Российской Федерации И. Шувалова от 14.12.2016 № ИШ-П9-92пр. Согласно данной концепции, чем больше регулирования будет на законодательном уровне, тем меньше регулирования потребуется на уровне подзаконных актов. Отраслевое регулирование необходимо только в том объеме, в котором оно определяет какие-то специальные требования.

Что касается вопроса регулирования оптового рынка газа, спикер пояснил, что задача ФАС России как можно быстрее выйти на биржевой механизм формирования цены. Такой механизм позволяет устанавливать рыночные цены даже в тех условиях, когда поставщиками газа являются субъекты естественных монополий.

По вопросу касательно планов введения 5‑типроцентного ограничения платы за услуги торговых сетей для непродовольственных товаров С. Пузыревскому ответил, что о таких планах ему неизвестно. Также спикеру поступил вопрос о том, как самой компании понять, превышает ли ее доля на рынке 35% в отсутствие реестра, который был отменен. Он объяснил, что компания должна самостоятельно мониторить свою долю на рынке, и в случае, если компания понимает, что ее доля на рынке может превышать 35%, внимательно оценивать рисковые условия своих договоров на предмет их необходимости или возможности от них отказаться.

Следующие вопросы касались различных условий продаж дистрибьюторам и продаж по прямым договорам, а также ограничения количества дистрибьюторов субъектом, занимающим доминирующее положение. По первому из указанных вопросов С. Пузыревский пояснил, что установление различных условий продаж дистрибьюторам и по прямым договорам возможно в зависимости от условий, если есть технологическое и/или экономическое обоснование. Например, различные условия могут быть экономически обоснованы, если прямые договоры заключаются на разовые поставки или небольшие объемы, а договоры с дистрибьюторами являются долгосрочными и заключаются на поставки больших объемов товаров. Что касается ограничения количества дистрибьюторов, оно также возможно при наличии обоснования, например, если объем производимого товара уже распределен по действующим договорам и у производителя нет технологической возможности заключить договор с еще одним дистрибьютором. Спикер обратил внимание на то, что решение должно приниматься в том числе с учетом особенностей конкретного рынка. В случае возникновения сомнений по конкретной ситуации, он посоветовал производителю обратиться за разъяснениями в антимонопольный орган.

На вопрос о том, правомерны ли действия торговых сетей, которые отказывают поставщикам в изменении стандартных условий своих договоров, в том числе в снижении стандартных высоких штрафов, ссылаясь на угрозу дискриминации, С. Пузыревский ответил, что, действительно, установление различных условий для контрагентов может трактоваться как дискриминация. Однако спикер пояснил, что установление различных штрафов может быть обосновано, например, различной дисциплиной поставок (например, поставщик в последний год не допускал просрочек поставок). Такая дифференциация должна применяться для всех одинаково. Также спикер отметил, что установление одинаковых невыгодных условий для всех также является антимонопольным правонарушением. Если в результате рассмотрения антимонопольного дела будет установлено, что такие штрафы являются невыгодными, торговая сеть должна будет снизить или отменить такие штрафы для всех.

В продолжение темы С. Пузыревскому поступил вопрос о том, планируется ли включение в Закон о торговле ограничения в отношении штрафных санкций, которые торговые сети могут устанавливать поставщикам, а также вопрос о том, что делать, если торговые сети устанавливают одинаково высокие штрафы для всех поставщиков, однако применяют эти штрафы выборочно. Заместитель руководителя ФАС России отметил, что не слышал об инициативе по ограничению штрафных санкций, но, если есть такая проблема, ее можно обсудить. Что касается выборочного применения условий к контрагентам, по мнению спикера, это однозначно является дискриминацией.

По вопросу о выводе аптек из-под 5-типроцентного ограничения, предусмотренного Законом о торговле, С. Пузыревский пояснил, что готовится разъяснение в отношении определенных оговорок о применении Закона о торговле к аптечным сетям. По вопросу различных условий для дистрибьюторов в различных странах ЕАЭС, которые связаны с различиями товарных рынков, спикер заметил, что различия товарных рынков в различных странах ЕАЭС должны стираться в результате работы Комиссии ЕАЭС.

В ответ на вопрос касательно проверки благонадежности контрагентов при отборе дистрибьюторов, в частности, в соответствии с требованиями американского антикоррупционного законодательства (Foreign Corrupt Practices Act), С. Пузыревский ответил, что критерии, по которым оценивается благонадежность контрагента, должны быть верифицируемы. Любое ничем не подтвержденное подозрение не может быть основанием для отказа, т.к. возникает много возможностей для дискриминации.

Далее на обсуждение был поставлен вопрос о порядке действий поставщика и дистрибьютора, которые одновременно, не сговариваясь, вышли на торги. В ответ на данный вопрос С. Пузыревский отметил, что в отсутствие сговора между ними такие действия являются правомерными, поставщик и дистрибьютор могут торговаться друг с другом.

В завершении дискуссии по теме дистрибуции поступил вопрос о том, является ли необоснованным отказом от заключения договора отказ производителя уникального фармацевтического препарата в поставке препарата дистрибьютору на том основании, что объем закупки за предыдущий год составил менее определенной суммы. По мнению, С. Пузыревского такой отказ является незаконным.

Во второй части круглого стола обсуждались «Проблемные вопросы проведения закупки товаров, работ и услуг с акцентом на закупки по 223-ФЗ и 44-ФЗ. Границы допустимого контроля. Унификация подходов антимонопольных органов». На вопросы аудитории отвечал заместитель руководителя ФАС России Рачик Петросян.

Первым пунктом дискуссии о закупках стал вопрос, касающийся новейшей судебной практики Верховного суда РФ, которая ограничила антимонопольный контроль по Закону о закупках (223-ФЗ). По данному вопросу Р. Петросян пояснил, что Верховный суд определил, что ФАС России не может рассматривать жалобы по основаниям, не предусмотренным 223-ФЗ, в связи с чем ведомство выпустило письмо для территориальных органов, разъясняющее порядок рассмотрения жалоб по Закону о закупках.

На вопрос о возможности принятия регламента ФАС России о порядке проведения контроля торгов по 223-ФЗ Р. Петросян ответил, что ст. 18.1 Закона о защите конкуренции уже регламентирует порядок рассмотрения жалоб на проведение торгов и принятие регламента будет излишним регулированием.

По вопросу увеличения срока исполнения предписания об устранении нарушения 223-ФЗ (2 недели) в связи с задержкой публикации предписания на сайте ФАС России Р. Петросян отметил, что в 99% случаев срок публикации (3 рабочих дня) соблюдается и необходимости в увеличении срока исполнения предписания, в частности, для целей обжалования — нет. При этом если субъект планирует добросовестно исполнять предписание, но ему не хватает отведённого на это времени, антимонопольный орган готов рассмотреть отдельно такие случаи, чтобы оценить целесообразность выдачи предписаний с более длительным сроком исполнения.

Далее поступил вопрос о практике рассмотрения жалоб на действия организаций, которые не подпадают под действие 223-ФЗ, а проводят торги в соответствии со своими внутренними процедурами, на который Р. Петросян пояснил, что есть разъяснение центрального аппарата ФАС России, в соответствии с которым жалобы на частные торги по правилам ст. 18.1 Закона о защите конкуренции не рассматриваются. Одновременно, в случае нарушения ст. 17 Закона о защите конкуренции жалоба может быть рассмотрена в порядке, установленном главой 9 Закона.

Следующий вопрос касался правомерности тестирования образцов оборудования при закупке высокотехнологичного оборудования по 223-ФЗ, в случае, если такое тестирование не ограничивает конкуренцию, и является обычной практикой на рынке. На данный вопрос Р. Петросян пояснил, что, если по данному основанию придет жалоба, то ФАС России будет считать такое требование неправомерным. При этом, если ведомство установит наличие такого требования в документации, то антимонопольный орган в отсутствие иных нарушений как правило не выделяет это как самостоятельное основание внесения изменений в документацию.

На вопрос о том, почему ФАС России считает неправомерным включение в документацию право заказчика проверять поставщика, Р. Петросян ответил, что проблема кроется несколько в ином, заказчик вправе проверять выполнение своих законных требований, однако это можно сделать тогда, когда наступает обязанность исполнения этих требований. Заказчик же зачастую пытается проверить на стадии подачи заявок то, что на этой стадии проверить объективно невозможно. При этом сила итак лежит на стороне заказчика, — поставщик должен для участия в торгах представить банковскую гарантию, исполнить договор, а оплату получает только по факту приемки. По мнению спикера, у заказчика есть все инструменты для того, чтобы не допустить недобросовестного участника, в том числе возможность включения участника в реестр недобросовестных поставщиков.

В продолжение темы проверки добросовестности поставщика поступил вопрос о правомерности требования представления справки о конечных бенефициарах и справки об отсутствии задолженности перед налоговыми органами. По поводу справки о конечных бенефициарах Р. Петросян пояснил, что компания не всегда обладает информацией о своих конечных бенефициарах и даже ФАС России не всегда может быстро получить эти данные. Спикер также пояснил, что наличие справки о бенефициарах не гарантирует того, что после проведения закупки конечный бенефициар компании не сменится, т.е. данное требование не достигает цели регулирования. Наличие же у поставщика задолженности перед налоговыми органами не делает поставщика недобросовестным, т.к. задолженность может быть небольшой и возникнуть в результате различных процедур налогового контроля. Поставщик может обжаловать данную задолженность перед налоговой.

Далее Р. Петросян подчеркнул, что в случаях, когда заказчик по 223-ФЗ не уверен в правомерности тех или иных требований, он может ориентироваться на стандарты, которые установлены для закупок по 44-ФЗ.

По вопросу правомерности консолидации закупок нескольких заказчиков при реализации совместного проекта Р. Петросян отметил, что консолидация сама по себе не противоречит закону, однако необходимо избегать излишнего укрупнения лотов. Важно, чтобы товары, закупаемые в рамках одного лота, были технологически и функционально связаны. Также в случаях, когда можно объективно разделить закупку на несколько лотов, неправомерно будет делать один лот на всю Российскую Федерацию. То есть консолидация должна быть обоснована объективной необходимостью.

На вопрос о возможности внесения изменений в договор, заключенный на торгах Р. Петросян ответил, что существенные условия такого договора не подлежат изменению. Одновременно в некоторых случаях условия договора, заключаемого на торгах, можно устанавливать не в виде фиксированных величин, а в виде правила их определения. Такой способ установления условий договора позволяет не вносить изменения при его исполнении. Также спикер уточнил, что ФАС России не имеет полномочий вмешиваться в исполнение договора. Что касается возможности заключения сторонами на стадии исполнения соглашения об исключении обеспечения, это может рассматриваться как создание преимущественных условий участнику (п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции). На практике возможность отказа от обеспечения на стадии исполнения договора должна быть предусмотрена в проекте договора, который размещается в составе документации, т.к. это является существенным условием договора.

Далее поступил вопрос о том, как определять место рассмотрения жалобы на процедуру закупок, если организация имеет много филиалов на территории РФ. В этом случае, как пояснил Р. Петросян, местом нахождения заказчика считается место нахождение конкретного филиала.

Следующий вопрос касался применения принципа инновационности, закрепленного в 44-ФЗ: может ли компания жаловаться в антимонопольный орган, если требования документации явно рассчитаны на устаревшее оборудование, но при той же начальной максимальной цене контракта можно закупить более новое и современное оборудование. На данный вопрос Р Петросян ответил, что, если заказчика устраивает устаревшее оборудование, которое может быть поставлено различными поставщиками, нарушения закона нет. Одновременно, спикер подчеркнул, что, если под маской инновационности техническое задание составляют под оборудование определенного поставщика, это может быть расценено как ограничение конкуренции.

На вопрос о правомерности установления требований под оборудование конкретного производителя, если заказчик считает, что это оборудование в большей степени отвечает его потребностям, Р. Петросян отметил, что такое возможно только если заказчик сможет представить обоснование, например, необходимость обеспечения совместимости. Одновременно произвольное установление требований под оборудование конкретного производителя только потому, что заказчику кажется, что данное оборудование более качественное, чем оборудование конкурента (в отсутствии объективного обоснования, указания функциональных и технических характеристик) будет нарушать закон.

По вопросу о том, где пролегает грань между изучением заказчиком рынка по 44-ФЗ и сговором, Р. Петросян пояснил, что установление требований под оборудование конкретного производителя как раз будет свидетельствовать о сговоре. В рамках изучения рынка заказчик должен исследовать ряд возможностей, исходя из которых уже формировать техническое задание.

Далее поступил вопрос о том, как правильно с точки зрения 44-ФЗ подтверждать статус субъекта малого предпринимательства, на который Р. Петросян ответил, что отсутствие в реестре ФНС не является определяющим критерием. Показателем является фактическое соответствие требованиям, предъявляемым к субъектам МСП, таким как непревышение утвержденных лимитов показателей доходности. Что касается включения в 44-ФЗ перечня исключений для закупок у субъектов малого предпринимательства по примеру 223-ФЗ, спикер пояснил, что необходимо отказаться от неэффективных мер поддержки малого и среднего предпринимательства, т.е. такой перечень исключений необходимо предусмотреть и в 44-ФЗ.

В заключении дискуссии обсуждались вопросы возможности установления требований для отсева на стадии отбора поставщиков, которые очевидно не смогут выполнить контракт: поставят контрафактное или поддельное оборудование. На данные вопросы Р. Петросян повторно сообщил, что на стадии отбора такие требования являются неправомерными, механизм контроля в данном случае возникает у заказчика на стадии приемки оборудования. Заказчик вправе отказаться от приемки контрафактного или поддельного оборудования, в результате чего поставщик потеряет обеспечение и попадет в реестр недобросовестных поставщиков. Спикер также подчеркнул, что нельзя судить о качестве поставляемого товара по качеству поставщика. Даже если в торгах хочет принять участие неизвестный ранее поставщик — это не значит, что он не сможет исполнить контракт. В данном случае не возникает оснований для отказа в допуске к участию в торгах. Иные правила применяются к заказам на изготовление товара: в таком случае заказчик может устанавливать требования и контролировать изготовление товара на любой стадии.

В завершение Александра Нестеренко поблагодарила всех присутствующих, спикеров и модератора круглого стола, партнера «Гольцблат БЛП», руководителя антимонопольной практики, Николая Вознесенского, за содержательную дискуссию. Николай Вознесенский и Александра Нестеренко пригласили участников круглого стола присоединиться к рабочей группе ФАС России и ОКЮР по разработке разъяснений применения порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (Приказ ФАС России № 220 от 28.04.2010).

Информационные партнёры