Мероприятия ОКЮР, фотогалереи

Посмотреть презентации круглых столов >> (только для членов ОКЮР)

На сайте ФАС России

Программа

20 и 21 апреля 2017 года состоялись организованные Объединением Корпоративных Юристов (ОКЮР) и международной юридической фирмой «Бейкер и Макензи» традиционные круглые столы с руководством Федеральной антимонопольной службы.

Темы к обсуждению:

1. Новая тарифная политика.
2. Регулирование рынка информационных технологий.
3. Антимонопольный комплаенс.
4. Перспективы внутриведомственной апелляции.

Спикеры:

• Анатолий Николаевич Голомолзин, заместитель руководителя ФАС России
• Артём Владимирович Молчанов, начальник Правового управления ФАС России

1. Новая тарифная политика

А. Н. Голомолзин начал свое выступление с освещения особенностей новой тарифной политики. Он отметил, что тарифная политика стала темой года в Докладе о состоянии конкуренции 2016 г., а также напомнил присутствующим о возможности ознакомиться с проектом данного доклада на сайте ФАС России и представить свои замечания и предложения.

А. Н. Голомолзин отметил, что ФАС России осуществляет тарифную политику уже более двух лет. В ФАС России было создано новое управление, численность сотрудников которого многократно сократилась по сравнению с численностью персонала ФСТ, а также был сформирован Методический совет по тарифному регулированию.

А. Н. Голомолзин указал, что принципиальное отличие новой тарифной политики заключается в том, что при принятии тарифных решений ФАС России проводит анализ рынка. Предшествующий регулятор принимал свои решения на основе анализа финансово-хозяйственной деятельности организаций. ФАС России также руководствуется результатами такого анализа, однако существенным для принятия решения является именно анализ рынка.

Существовавшее ранее тарифное регулирование основывалось на затратном методе и в связи с этим зачастую носило дискриминационный характер (существенно различающиеся тарифы устанавливались для организаций, работавших в сопоставимых условиях). Новая тарифная политика исходит из того, что в сопоставимых условиях хозяйствующие субъекты должны иметь сходные возможности для получения сопоставимых доходов.

Также А. Н. Голомолзин обратил внимание на то, что если на рынке имеются условия для развития конкуренции, то на таком рынке должно осуществляться гибкое тарифное регулирование. Если же таких условий нет, то необходимо применять прямое регулирование, в том числе установление конкретных тарифов.

А. Н. Голомолзин также рассказал об опыте тарифного регулирования ФАС России до передачи ей полномочий ФСТ и об иных компетенциях ФАС России, которые могут быть задействованы регулятором при принятии тарифных решений (контроль закупок для оценки обоснованности затрат, контроль за соблюдением правил недискриминационного доступа и др.).

В качестве еще одной особенности новой тарифной политики А. Н. Голомолзин назвал ее открытость. К участию во всех процедурах принятия тарифных решений привлекаются советы потребителей. Также А. Н. Голомолзин отметил, что зачастую специалисты, имевшие опыт работы в регулируемых секторах, могут предложить более грамотный подход к принятию тарифного решения, чем сам регулятор. Поэтому ФАС России стремится к тому, чтобы при необходимости экспертное сообщество и широкая общественность также имели возможность оказывать влияние на принятие тарифных решений.

Далее А. Н. Голомолзин рассказал об особенностях методов, лежащих в основе новой тарифной политики, в частности о методе «инфляция минус», а также указал на негативные экономические последствия так называемой заморозки тарифов, сопровождающейся существенным ростом тарифов в дальнейшем. А. Н. Голомолзин отметил, что на сегодняшний день регулятор стремится к тому, чтобы изменение тарифов было плавным, тарифообразование в целом носило стимулирующий характер. Кроме того, при установлении тарифов ФАС России ориентируется на конъюнктуру свободных рынков и цены, формирующиеся в таком конкурентном секторе.

А. Н. Голомолзин также рассказал о планируемых изменениях законодательства. Во-первых, планируется закрепить в Законе о защите конкуренции такие базовые принципы новой тарифной политики как принятие тарифных решений на основе экономического анализа, отсутствие дискриминации, ориентация на бенчмарки конкурентных рынков. Во-вторых, А. Н. Голомолзин указал на необходимость внесения изменений в Закон о естественных монополиях для уточнения понятия естественной монополии, в том числе с использованием понятийного аппарата Закона о защите конкуренции. Наконец, для обеспечения унификации тарифного регулирования ФАС России ведет работу в рамках законопроекта о тарифном регулировании. Данный закон должен унифицировать, в том числе, подход к расчету прибыли, затрат, амортизации, привести к единообразию в регулировании процессуальных аспектов принятия тарифных решений, а также создать методические основы для принятия тарифных решений. В качестве примера А. Н. Голомолзин рассказал о мерах, принятие которых необходимо для более эффективного использования методов доходности инвестированного капитала и метода индексации тарифов.

Важными направлениями проводимой законопроектной работы, по мнению А. Н. Голомолзина, является общественное обсуждение соответствующих проектов, а также проведение обсуждений с представителями экспертного сообщества.

А. Н. Голомолзин отметил, что субъект естественной монополии, действуя на рынке, на котором отсутствует конкуренция, в то же время конкурирует с другими субъектами на сопряженных нерегулируемых рынках (upstream и downstream рынки, рынки труда и капитала). Обсуждение проблем взаимосвязи таких регулируемых и нерегулируемых рынков осуществляется в рамках созданных в ФАС России рабочих групп. В частности, анализ двухсторонних и трехсторонних коллективных соглашений в сфере труда показал, что регулируемые субъекты склонны заключать прозатратные соглашения, в то время как субъекты, действующие в условиях конкуренции, вынуждены выдвигать более жесткие требования к рабочей силе. В результате, ФАС России пришла к выводу о необходимости пересмотра таких соглашений в целом по рынку.

А. Н. Голомолзин также рассказал о проблеме обмена информацией между ФАС России с региональными тарифными регуляторами, а также отраслевыми и иными ведомствами.

В заключение А. Н. Голомолзин отметил, что в связи с переходом от метода экономически обоснованных затрат к методам, основанным на анализе рынка (в т. ч. бенчмаркингу), и методам тарифного регулирования долгого цикла, требуется кардинальная перестройка всех существующих методик. Тарифное решение не может быть сиюминутным и должно носить долгосрочный характер. Долгосрочная тарифная политика должна исходить не только из понимания долгосрочности процессов создания и функционирования объекта инфраструктуры, но и из того, как будет развиваться рынок в целом.

Далее участники круглого стола обсудили проект Указа Президента РФ, утверждающий Национальный план развития конкуренции и ставящий в обязанность органам власти принятие мер по развитию конкуренции, а также уже действующее Поручение Правительства РФ, в соответствии с которым министерства обязаны утвердить дорожные карты развития конкуренции. А. В. Молчанов сообщил о том, что проект Указа прошел внутриведомственное обсуждение и на данный момент находится в Администрации Президента РФ, а также рассказал о работе ФАС России по разработке Концепции тарифного регулирования. Отвечая на вопрос о возможности участия представителей бизнеса в разработке отраслевых дорожных карт, А. В. Молчанов отметил, что поскольку проекты дорожных карт проходят согласование с ФАС России, такое участие может осуществляться на площадке Экспертного совета ФАС России.

2. Рынки информационных технологий

А. Н. Голомолзин начал вторую часть своего выступления с краткого освещения истории развития рынков информационных технологий, а также роли ФАС России в этом процессе. В частности, он рассказал о развитии рынка сотовой связи и рассмотрении дел в отношении Министерства связи. А. Н. Голомолзин также отметил, что политика ФАС России в сфере связи, в частности тарифные новации, привели к развитию секторов фиксированной связи, сотовой телефонии, а также способствовали развитию нового сегмента рынка — сети Интернет.

Приход новой эры цифровой экономики создает необходимость формирования нового понимания товарных рынков, отметил А. Н. Голомолзин. Новыми мировыми лидерами в современной экономике стали компании, которые имеют минимальные производственные фонды и главным активом которых является пул интеллектуальных прав, а также большие данные (big data). Их эффективность и конкурентоспособность зависят от аналитики и использования цифровых алгоритмов.

А. Н. Голомолзин отметил, что, несмотря на многочисленные блага, которые создаются в ходе деятельности таких компаний, эти компании преследуют экономические цели и могут злоупотребить своей рыночной властью. В частности, перед антимонопольным органом встает вопрос о том, как создать условия для развития конкуренции на цифровых рынках, но при этом не допустить злоупотребления рыночной властью. В качестве примера решения данных вопросов А. Н. Голомолзин привел дело в отношении Google. В частности, он указал на то, что при рассмотрении данного дела ФАС России столкнулась с тем, что монетизация деятельности цифровых компаний не связана с договорами купли-продажи, а происходит по сопряженным цепочкам (например, благодаря рекламе).

А. Н. Голомолзин также отметил, что при оценке деятельности на цифровых рынках можно руководствоваться существующими положениями антимонопольного законодательства, однако в ряде случаев может требоваться внесение в них изменений. В качестве примера А. Н. Голомолзин привел недавние изменения в законодательство Германии, в соответствии с которыми при контроле за слияниями наряду с показателями выручки компаний теперь также подлежит применению критерий стоимости сделки. Данное изменение позволяет распространить контроль за слияниями на компании, для которых материальные активы не являются основными. А. Н. Голомолзин также указал на необходимость закрепления базового понятия агрегатора в Законе «Об информации», которое затем должно трансформироваться в отраслевых и иных актах.

Далее участники круглого стола провели дискуссию об изъятиях, установленных в антимонопольном законодательстве в отношении исключительных прав. А. Н. Голомолзин отметил, что существующее изъятие приводит к правовой неопределенности, а также создает проблему неравенства юрисдикций, и поэтому должно быть отменено (изменено). А. Н. Голомолзин указал, что наличие данного изъятия в законе не может служить основанием для исключения ответственности за деятельность по реализации товара, сопровождаемую нарушением антимонопольного законодательства. А. В. Молчанов указал на то, что существующее регулирование создает сложности в реализации озвученного подхода в судебной практике. Также А. В. Молчанов рассказал о февральском решении Суда ЕАЭС, принятом по запросу Министерства юстиции Белоруссии, согласно которому введение более мягких режимов, исключающих из антимонопольного регулирования какие-либо сферы или отношения, не соответствует Договору о ЕАЭС.

Отвечая на вопрос о ближайших перспективах в развитии походов ФАС России в сфере антимонопольного регулирования цифровой экономики, А. Н. Голомолзин отметил, что антимонопольный орган понимает, что рыночная власть на цифровых рынках основана на владении интеллектуальными правами, большими данными и аналитикой, а также использовании цифровых алгоритмов, и должен учитывать данные факторы формирования рыночной власти. Выполнению данной задачи может способствовать деятельность созданного в ФАС России информационно-аналитического центра, а также использование различного рода технических и программных средств при проведении расследований.

А. Н. Голомолзин отметил тенденцию увеличения доли дистанционной торговли в экономике, изменения соотношения между онлайн и офлайн торговлей, а также рассказал об инициативах ФАС России в этой связи (в частности, о работе по решению проблемы неравенства налоговых условий, способствующих развитию зарубежной дистанционной торговли в ущерб национальной).

Отвечая на вопрос о том, стоит ли ожидать от ФАС России выработки правил поведения на рынках информационных технологий, А. Н. Голомолзин отметил сложность и не всегда целесообразность регулирования в столь динамично развивающихся сферах экономики.

Далее участники круглого стола обсудили проблему использования средств индивидуализации конкурентов в поисковой рекламе. А. Н. Голомолзин отметил, что ФАС России может усмотреть признаки недобросовестной конкуренции в таких действиях.

3. Антимонопольный комплаенс

А. В. Молчанов начал свое выступление, отметив, что обсуждение антимонопольного комплаенса осуществляется уже более двух лет, однако оно до сих пор не дошло до практической реализации. А. В. Молчанов определил комплаенс как систему организационно-правовых мер, направленных на максимальное понимание рисков и их максимальное хеджирование (снижение вероятности их наступления).

А. В. Молчанов обратился к дискуссии о необходимости закрепления в законодательстве положений об освобождении от ответственности или смягчении ответственности за нарушение антимонопольного законодательства при условии применения антимонопольного комплаенса. Так, существует мнение о том, что нельзя стимулировать внедрение комплаенса, поскольку предпринимательская деятельность связана с риском, а если создаются условия, при которых компания может для себя такие риски исключить, то такая деятельность уже не будет предпринимательской. Также выражается мнение о том, что нарушение законодательства при наличии комплаенса может свидетельствовать об умысле компании на создание видимости комплаенса.

Участники обсуждения также обратили внимание на то, что главной целью введения комплаенса является предупреждение совершения нарушения, а не освобождение от ответственности или ее смягчение. А. В. Молчанов указал, что ФАС России проводит активную работу в данной сфере, поскольку понимает, что нельзя ограничиваться деятельностью по выявлению и пресечению нарушений и привлечению к ответственности. Как видно из проекта Доклада о состоянии конкуренции 2016 г., существовавшие в 2015 г. негативные тенденции продолжают усиливаться, многие проблемы не были решены и получили новые витки развития. А. В. Молчанов отметил, что это свидетельствует о необходимости разработки и использования мер по развитию конкуренции. В настоящее время в России система таких мер отсутствует. Также он отметил, что комплаенс в данном смысле не является панацеей, а представляет собой одну из возможных мер, а ФАС России проводит работу по развитию других предупредительных механизмов, таких, например, как выдача предостережений. А. В. Молчанов обратил внимание на то, что несовершенное нарушение более выгодно для экономики, чем нарушение, которое совершено и выявлено.

Участники круглого стола также обсудили зарубежный опыт регулирования антимонопольного комплаенса. А. В. Молчанов рассказал о том, что в других странах отношение к антимонопольному комплаенсу определяется антимонопольными регуляторами самостоятельно и выражается в соответствующих разъяснениях. Исключение составляет Франция, которая является единственной европейской юрисдикцией, в которой комплаенс получил нормативное закрепление. Ранее комплаенс был также закреплен в законодательстве Бразилии в качестве основания для исключения ответственности, однако в настоящее время от такого регулирования отказались. При этом на практике антимонопольное ведомство продолжает сертифицировать комплаенс, и при совершении нарушения он может быть использован как основание для смягчения ответственности. Понятие антимонопольного комплаенса получило нормативное закрепление и в законодательстве Казахстана, однако не был решен вопрос о связи данных норм с вопросами привлечения к ответственности.

А. В. Молчанов отметил, что, несмотря на то, что перечень смягчающих обстоятельств является открытым, на практике обстоятельства, не предусмотренные в КоАП практически не применяются, поэтому необходимо внесение соответствующего положения об антимонопольном комплаенсе непосредственно в перечень смягчающих обстоятельств.

А. В. Молчанов сообщил, что в настоящее время ФАС России принципиально отказалась от идеи введения обязательного комплаенса для государственных компаний, естественных монополий и государственных корпораций в законодательном порядке. Однако допускается, что соответствующие положения могут появиться в других актах. Например, в Национальном плане развития конкуренции предусмотрены предложения по разработке и внедрению комплаенса федеральными министерствами в отношении подконтрольных предприятий.

А. В. Молчанов также отметил, что сейчас большое количество компаний уже внедрили комплаенс в свою деятельность. Участники обсуждения согласились с тем, что интерес в наличии комплаенса существует у самих компаний и менеджмента, независимо от наличия или отсутствия заинтересованности в этом антимонопольного органа, поскольку комплаенс позволяет снизить финансовые риски, связанные с совершением нарушений. Без наличия формальных требований к комплаенсу, участники рынка сами создают свои методы для предотвращения нарушений.

Сдерживающим фактором в работе над законопроектом об антимонопольном комплаенсе стал аргумент о возможных злоупотреблениях, а именно о введении фиктивного или «бумажного» комплаенса. А. В. Молчанов отметил, что комплаенс это не отдельный документ, а система мер по выявлению и оценке рисков, принятию мер по хеджированию рисков, обучению персонала. Оценивать данные меры необходимо при рассмотрении конкретного антимонопольного дела, при этом бремя доказывания существования и функционирования таких мер должно лежать на компании.

А. В. Молчанов рассказал, что законопроект об антимонопольном комплаенсе был дополнен положением о том, что комплаенсом не может считаться такая система мер, которая введена исключительно для цели смягчения ответственности.

А. В. Молчанов также ответил на вопрос о том, какие мероприятия хотел бы видеть регулятор в настоящее время, пока соответствующие изменения в законодательство не внесены.

Во-первых, это мероприятия по выявлению и оценке рисков. При этом риски не могут быть статичными, должна быть создана динамическая модель, созданная с учетом опыта деятельности компании. Риски должны динамично выявляться и оцениваться.

Во-вторых, это мероприятия по хеджированию рисков. В первую очередь, речь идет о работе с коллективом, которая должна вестись в двух направлениях: обучающая работа с сотрудниками, принимающими решения, и сотрудниками, реализующими решения.

В-третьих, это некий элемент публичности, который выражается в том, что компания публично заявляет о реализации комплаенса. При этом не требуется раскрывать выявленные риски и используемые меры. Соблюдение данного требования позволит антимонопольному органу при оценке комплаенса той или иной компании отследить историю его внедрения.

4. Перспективы внутриведомственной апелляции

А. В. Молчанов отметил серьезность и сложность данной проблематики, которые связаны с тем, что полномочие ФАС России по отмене решений территориальных управлений, в частности, может затрагивать вопросы репутации руководителей территориальных управлений, их взаимоотношений с другими государственными органами внутри региона, а также оказывать существенное влияние на экономику региона.

Для ФАС России принципиально, что внутренняя апелляция должна носить добровольный характер. Данный механизм рассматривается не как способ пересмотра фактических обстоятельств и исправления огрехов, а как способ обеспечения единообразия практики антимонопольных органов. Приведя примеры дел о соглашениях, заключенных между управляющими компаниями и расчетными центрами (территориальные управления по формальным основаниям признавали такие соглашения недопустимыми, несмотря на отсутствие фактического ограничения конкуренции), А. В. Молчанов отметил, что под единообразием понимается не просто количественное преобладание той или иной позиции в практике территориальных органов, а единообразие в принятии правильных решений.

Внутриведомственная апелляция рассматривается ФАС России как один из способов выработки правовых позиций о применении антимонопольного законодательства наряду с таким инструментом как разъяснения. Такой единообразный подход формируется центральным аппаратом ФАС России и должен применяться в последующем территориальным управлениями.

А. В. Молчанов также привел данные статистики, которые свидетельствуют о том, что из 56 поданных заявлений в подавляющем большинстве случаев ФАС России либо возвращала заявления, либо отказывала в их удовлетворении. В 6 случаях решение территориального управления было отменено, и в 3 случаях — изменено.

Отвечая на вопросы о полномочиях коллегиального органа в ходе пересмотра решения территориального управления, А. В. Молчанов указал, что предоставление дополнительных доказательств при пересмотре не допускается. Пересмотр коллегиального органа не должен подменять собой рассмотрение дела в территориальном управлении.

При этом возможна переквалификация нарушения, в том числе с менее тяжкого на более тяжкое, однако на практике коллегиальный орган ФАС России такой переквалификации еще не производил. А. В. Молчанов также пояснил, что в случае неправильной квалификации коллегиальный орган ФАС России уполномочен отменить решение, после чего территориальное управление может начать рассмотрение дела с самого начала и по его результатам применить более тяжкую квалификацию.

Участники круглого стола отметили, что данная процедура может использоваться для улучшения решений территориальных органов, что может приводить к усложнению их оспаривания в суде. А. В. Молчанов согласился с тем, что если решение по сути является правильным, то внутриведомственная апелляция действительно может стать таким инструментом «шлифовки» решений. Однако главная цель данного механизма — это достижение единообразия и справедливости принимаемых решений.

А. В. Молчанов также пояснил ряд процессуальных вопросов, заданных участниками.

Как решение ФАС России, так и решение территориального управления могут быть обжалованы в судебном порядке независимо друг от друга. Что же касается обжалования решения территориального управления одновременно в суде и в ФАС России, то суд может приостановить рассмотрение дела до принятия решения ФАС России. В то же время коллегиальный орган ФАС России в связи с рассмотрением дела в суде такого приостановления не производит.

А. В. Молчанов также привел примеры важных дел, пересмотренных в порядке внутриведомственной апелляции. В частности, он упомянул так называемое дело о башкирских лифтах как первое дело, пересмотренное в рамках внутриведомственной апелляции. При пересмотре решения УФАС по Республике Татарстан по «сахарному делу» о картеле была закреплена важная позиция о том, что признаки ограничения конкуренции, в частности высокие цены, не могут сами по себе служить доказательством существования картеля. Также А. В. Молчанов обратил внимание на дело Мособлгаза, в котором ФАС России выразила позицию о применении нормы о злоупотреблении доминирующим положением в редакции четвертого антимонопольного пакета в случае нарушения прав отдельных физических лиц. Данная позиция стала отходом от сформированной Пленумом ВАС РФ презумпции наличия негативных последствий действий, перечисленных в ст. 10 Закона о защите конкуренции.

А. В. Молчанов также пояснил присутствующим, что иерархия и формальное разделение между Апелляционной коллегией и Президиумом отсутствует. Фактически же на рассмотрение Президиума передаются наиболее важные дела.

Информационные партнёры