Мероприятия ОКЮР, фотогалереи

Фотогалерея события

ФАС и ОКЮР обсудили самые актуальные вопросы антимонопольного законодательства
О мероприятии в блоге А.К. Нестеренко

День первый (23.07.2015): «Антимонопольные риски: IP. Комплаенс. Закупки. Картели»

Представители ФАС:
С.А. Пузыревский, начальник правового управления,
А.П. Тенишев, начальник управления по борьбе с картелями.

Модераторы:
А.К. Нестеренко, президент НКО «ОКЮР»,
А.В. Суббот, партнер «Бейкер и Макензи».

Встреча представителей бизнеса и ФАС России была открыта обзором ключевых вопросов IV антимонопольного пакета, принятие которого ожидается в осеннюю сессию Государственной Думы. Одним из наиболее значимых вопросов, который остается неурегулированным, является применение антимонопольных требований к торгам. Большое внимание в IV антимонопольном пакете уделено процедурам. В качестве самого прогрессивного нововведения был назван институт заключения по обстоятельствам дела, который можно сравнить с обвинительным заключением в уголовном процессе. До вынесения решения по делу комиссия составляет заключение, в котором делается оценка имеющимся доказательствам и дается предварительная правовая квалификация спорного поведения. Участвующие в деле лица, которые не согласны со сделанными выводами, имеют возможность представить новые доказательства или предложить иную оценку существующим доказательствам до принятия окончательного решения. Ожидается, что эта процедура повысит предсказуемость принимаемых решений, в связи с чем снизится количество судебных дел по их обжалованию. Также вводится новая глава, посвященная недобросовестной конкуренции, которая, как подчеркнул С.А. Пузыревский, конкретизирует существующие нормы, не изменяя самого понятия недобросовестной конкуренции.

Чего не стоит ожидать от IV антимонопольного пакета, так это изменений в части применения антимонопольного законодательства к интеллектуальной собственности. По мнению С.А. Пузыревского, если есть ограничение конкуренции, то наличие прав на интеллектуальную собственность не должно препятствовать применению антимонопольных запретов. Однако действующие исключения, предусмотренные в статьях 10 и 11 Закона о защите конкуренции, не позволяют антимонопольному органу в полной мере применять такой подход. Чтобы устранить эти препятствия, необходимо четко разграничить регулирование интеллектуальной собственности, как таковой, и связанного с ней товара как объекта гражданских прав, предназначенного для введения в оборот. Вместе с тем С.А. Пузыревский подчеркнул, что вопрос соотношения антимонопольных запретов и прав на интеллектуальную собственность подлежит дальнейшему обсуждению, чтобы избежать поспешных решений, которые могли бы негативно сказаться на добросовестных правообладателях.

А.П. Тенишев прокомментировал опасения бизнеса по поводу режима коммерческой тайны и иной конфиденциальной информации. Когда антимонопольное дело возбуждается на основании заявлений или материалов, которые содержат конфиденциальную информацию, доступ к ней со стороны иных участвующих в деле лиц, включая ответчиков, может быть ограничен, что, в свою очередь, может мешать им в формировании своей позиции. С другой стороны, если ФАС России начнет представлять заинтересованным лицам конфиденциальную информацию, например, коммерческого характера, есть опасность, что антимонопольный орган станет средством для получения такой информации конкурентами. Для того чтобы устранить данные опасения антимонопольный орган предлагает считать информацию, которая подается, например, с заявлением о возбуждении дела, т.е. добровольно, как открытую информацию для всех участвующих в деле лиц. Таким образом, для обеспечения баланса интересов, подавая заявление в ФАС России, компания соглашается с тем, что представляемая ею информация не является коммерческой тайной и может быть раскрыта лицам, участвующим в антимонопольном деле. А.П. Тенишев также отметил, что на практике режим коммерческой тайны редко устанавливается и соблюдается в установленном законом порядке. Тем не менее, антимонопольный орган старается идти навстречу компаниям, если после представления информации, например, во время антимонопольной проверки они ходатайствуют об отнесении какой-либо информации к конфиденциальной. Это, однако, не устраняет риска того, что другой участник процесса оспорит конфиденциальный статус этой информации.

Следующим вопросом, вынесенным на обсуждение, стала возможность давать прогнозы цен на товары, в частности, недавний случай с выдачей предостережения аналитическому агентству за прогноз цен на бензин. По мнению С.А. Пузыревского, в данном случае антимонопольный орган отреагировал на действия агентства, потому что цены на бензин воспринимаются гражданами как показатель экономической политики государства, поскольку рынок бензина является социально важным. С.А. Пузыревский отметил, что ответственности за неисполнение предостережения не предусмотрено, что правильно, так как само по себе такое высказывание не может быть признано нарушением. Тем не менее, такой публичный прогноз, если он повлек за собой изменение цены, может быть расценен как публичное заявление — элемент состава согласованных действий. По мнению С.А. Пузыревского, поскольку предостережение не порождает прав и обязанностей, оно не может быть обжаловано, но судебная практика по этому вопросу еще формируется. Кроме того, согласно поправкам IV антимонопольного пакета, предостережение может быть выдано не только хозяйствующему субъекту, но и должностному лицу органа, осуществляющего публичные полномочия. Это снимет опасения бизнеса относительно того, что прогнозы цен и т.п. являются прерогативой исключительно чиновников.

Еще одной темой, затронутой на встрече, стал сговор с заказчиком на торгах. В случаях закупок сложных товаров или услуг заказчик может быть не в состоянии самостоятельно сформулировать тендерную документацию, чтобы должным образом удовлетворить свои потребности. В таких случаях ФАС России соглашается, что общение заказчика с его потенциальными поставщиками или производителями не расценивается автоматически как нарушение — для этого должен присутствовать элемент ограничения конкуренции. Кроме того, в случае сложных закупок заказчики часто используют качественные критерии, например, профессиональный опыт или новизна технологий, т.к. данные показатели имеют не меньшее значение, чем технические характеристики закупаемых товаров, работ или услуг. В этой связи А.П. Тенишева подчеркнул, что качественные критерии не вызывают негативной оценки ФАС России, если они обоснованы.

Затем участники встречи обсудили вопрос соблюдения антимонопольных требований в условиях санкций. Оценка аргумента о необходимости соблюдения иностранного законодательства будет проводиться ФАС России с учетом конкретных обстоятельств дела, включая доказательства содержания требований иностранного законодательства, которые обусловили спорное поведение. В этой связи С.А. Пузыревский также указал на готовность ФАС России рассматривать подходы, выработанные по отношению к этому вопросу антимонопольными ведомствами других стран. Вместе с тем С.А. Пузыревский подчеркнул, что до сих пор не было возбуждено ни одного дела в связи с санкциями, хотя они введены больше года назад, и выразил надежду на то, что в возбуждении таких дел необходимость не возникнет.

Большой интерес вызвал вопрос обмена информацией. Позиция антимонопольного органа заключается в том, что сам по себе обмен информацией, даже между конкурентами, законом не запрещен, но если одновременно меняется поведение компаний на рынке, это может свидетельствовать о наличии признаков нарушения. В этом случае необходимо будет установить, явилось ли изменение поведения результатом обмена информацией или оно было обусловлено иными, объективными факторами. А.П. Тенишев также отметил, что колебание курса валют — это объективный экономический фактор. Тем не менее, при рассмотрении антимонопольного дела компания, ссылающаяся на колебание курса валют в обоснование своих цен, должна будет доказать причинно-следственную связь между изменением цен и изменением курса.

А.П. Тенишев прокомментировал некоторые процессуальные моменты. Так, для эффективного выявления правонарушений ФАС России нужно использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, проводимой правоохранительными органами. Сейчас ФАС России сейчас имеет механизмы получения такого рода материалов, но процедура их получения является весьма длительной и сложной, и А.П. Тенишев ожидает ее упрощение.

Далее, участники встречи обсудили освобождение от ответственности. В то время как вопрос освобождения от административной ответственности законодательно уже урегулирован, как учитывать явку с повинной юридического лица в антимонопольном деле в целях уголовного преследования физических лиц пока не ясно. А.П. Тенишев, комментируя этот вопрос, отметил, что для урегулирования данной неопределенности изменения законов возможно не потребуется: ФАС России соберет со Следственным Комитетом рабочую группу и создаст межведомственную инструкцию, которая позволит учитывать явку с повинной в антимонопольном деле при решении вопроса об уголовном преследовании.

Оживленную дискуссию вызвал антимонопольный комплаенс. Несмотря на противоречивые оценки данного института, как со стороны ФАС России, так и в деловом сообществе, в целом полезность данного института, как такового, никем не оспаривается. Как отметил С.А. Пузыревский, антимонопольный орган осознает, что введение в организации эффективной системы антимонопольного комплаенса может быть весьма затратным, в связи с чем для стимулирования развития данного института ФАС России рассматривает возможность полного освобождения компании от административной ответственности компании либо смягчение ответственности, т.е. снижение штрафа для компании. Участники встречи согласились, что к изменениям действующего законодательства, которое предусматривает полное освобождение от административной ответственности в случае принятия всех зависящих от компании мер для предотвращения противоправного поведения, следует относиться осторожно. В свою очередь, А.П. Тенишев, выделил три обязательных элемента, которые, по его мнению, должны присутствовать в эффективной внутриорганизационной системе антимонопольного комплаенса: формальный документ, содержащий правила поведения, система внедрения этого документа через обучение сотрудников, периодические проверки и т.п., а также фактическое поведение компании. В качестве яркого примера несоответствия поведения компании первым двум критериям А.П. Тенишев привел недавнюю проверку российской «внучки» крупной американской компании, во время которой выяснилось, что информация с компьютеров проверяемого лица была изъята сотрудниками материнской компании и стала недоступна для анализа антимонопольным органом. Несмотря на это, проверяемое лицо ссылалось на наличие эффективной системы комплаенса.

В связи с таким необходимым элементом комплаенса как обучение сотрудников, С.А. Пузыревский обратил внимание участников на то, что, в том числе, благодаря усилиям ФАС России, в ВУЗах России создано уже 25 кафедр конкурентного права, продолжается работа по установлению предмета конкурентного права в качестве обязательного для получения диплома юриста. Так, например, кафедра конкурентного права МГЮА имени О.Е. Кутафина, которую возглавляет С.А. Пузыревский, с 2014 года запустила магистерскую программу «Юрист в антимонопольной сфере». Таким образом, проблем с подготовкой специалистов в сфере антимонопольного права быть не должно.

Бизнес сообщество также ожидает начала работы Евразийской экономической комиссии (ЕЭК). По словам представителей ФАС России, они уже тесно сотрудничают с ЕЭК, и готовы в дальнейшем оказывать всяческое содействие в деятельности Комиссии, в том числе в проведении антимонопольных проверок и совершением иных процессуальных действий. Представители ФАС России с пониманием отнеслись к просьбе бизнеса поднять вопрос об обмене информацией между ФАС России и ЕЭК, чтобы компании не были бы вынуждены направлять одну и ту же информацию дважды.

Фотогалерея события