Мероприятия ОКЮР, фотогалереи

Посмотреть презентации конференции >> (только для членов ОКЮР)

Как России победить в конкуренции правовых систем?

Так НП «ОКЮР» назвал конференцию в Санкт-Петербурге с участием судей Конституционного Суда РФ, представителей науки, бизнеса. Уже сама тема была заявлена с прицелом на дискуссию. И дискуссия удалась.

До этого члены Объединения Корпоративных Юристов не раз обсуждали тему применения зарубежного права для совершения сделок с российским элементом как следствие неконкурентоспособности российского договорного права. Вывод — конкурентоспособность права означает развитие и престиж профессии.

Участниками конференции были поставлены следующие вопросы на обсуждение:

• Конкурентоспособность права как цель и критерий оценки его развития.
• Признаки, формы проявления конкурентоспособности/не способности права.
• Слагаемые конкурентоспособности права. Конкурентоспособность правоприменительной деятельности.
• Бенефициары конкурентоспособности права: экономически активные субъекты или все население? Внешние и внутренние «потребители права».
• Какие отрасли права должны быть конкурентоспособными? Нужно ли ставить вопрос о конкурентоспособности отраслей публичного права?
• Что в российском праве находится на конкурентом уровне? Меры по удержанию и укреплению позиций.
• Что в российском праве отстает от «лучших образцов». Направления и меры развития конкурентоспособности «слабых отраслей права».
• Меры противодействия деградации правовых институтов. Особо опасные проявления отставания правового регулирования.
• Кто способствует, а кто противодействует повышению конкурентоспособности российского права.
• Престиж юридической профессии и репутация юриста: условие или следствие конкурентоспособности права?
• Каковы экономические, социальные, политические и иные потери от неконкурентоспособности российского права? Можно ли их зафиксировать и измерить?
• Конкурентоспособное право как предмет международной торговли. Может ли конкурентоспособное право генерировать бизнес для России?
• Конкурентоспособное право как политическое требование экономически активной и социально ответственной части населения страны.

Елена Борисенко, заместитель министра юстиции России, поприветствовала участников, отметив, что ОКЮР как стратегический партнёр Петербургского Международного Юридического Форума, с самого начала поддерживал ПМЮФ. И вопрос конкурентноспособности российской правовой системы поставлен своевременно на конференции, предваряющей Форум.

Тон конференции задало выступление Г.А. Гаджиева, проведшего анализ слов «jus» и «ars», выведя определение права «как постепенное культивирование идей справедливости и правовое взращивание идей изысканности». Судья отметил, что «побеждать нам никого не надо». Поспорив с названием конференции, подчеркнул, что «побеждать нам некого, поскольку конкуренции правовых систем нет, а есть конкуренция норм».

По мнению Гади́са Абдулла́евича, мы уступаем в беспристрастности и открытости правосудия. Он предложил выкладывать в интернет материалы по конкретным спорам, пусть даже не самые удачные. «Мы должны учиться на этих ошибках. Такая открытость будет способствовать установлению доверия к институтам правоприменения, ведь правовые стимулы важнее экономических».

Сергей Пепеляев, управляющий партнёр Пепеляев Групп, подхватил идею Г. Гаджиева о необходимости перехода от импорта правовых ценностей к экспорту российских правовых ценностей. Он прямо поставил вопрос, «а что мы должны сделать, чтобы перейти к экспорту наших идей». Отметил, что 4-я часть ГК РФ стала самой передовой, которой завидуют и зарубежные юристы, частично налоговое законодательство, антимонопольное можно отнести к прогрессивным отраслям.

Арбитражное правосудие тоже можно назвать передовым в отличие от судов общей юрисдикции. ВАС РФ показывал пример открытости и способствовал привлекательности нашей судебной системы. По мнению С. Пепеляева, именно национальный юридический рынок заинтересован в продвижении российской правовой системы.

Роман Бевзенко, профессор РШЧП, на примере показал, как проблемы в правоприменении приводят бизнес к обращению к институтам английского права. И резюмировал, что необходимо сделать для повышения имиджа российского права. Во-первых, развивать доктрину, т.е. науку. Во-вторых, создавать смелую судебную практику (с акцентом на слово «смелая»); в третьих, обеспечить хорошее юридическое образование, и , в четвёртых, разрабатывать добротное законодательство.

Конференцию Объединения Корпоративных Юристов можно было назвать «День рецептов благополучия российской правовой системы от лучших умов отечественной цивилистики, экспертов в сфере частного и публичного права».

Члены ОКЮР своими выступлениями иллюстрировали недостатки системы и высказывали предложения по их устранению.

Ольга Корнеева, вице-президент по юридическим вопросам Уолт Дисней Компани СНГ, подчеркнула высокое значение конкурентоспособности российского законодательства о защите результатов интеллектуальной деятельности, в том числе авторского права.

Она также назвала российское законодательство в сфере регулирования интеллектуальной собственности и внедрения механизмов ее защиты как достаточно передовое, даже в сравнении с европейским и американским законодательством. К этому законодательству относится, конечно, IV-я часть Гражданского кодекса и последние новеллы, позволяющие обеспечить защиту интересов правообладателей в сети интернет (т.н. «анти-пиратский закон», принятый в 2013 году, вторая редакция которого вступает в силу с мая 2015 года).

Вместе с тем Ольга с беспокойством отметила появление некоторых инициатив в сфере коллективного управления правами, которые могут не только подорвать позитивные тенденции развития нашего законодательства, но и существенным образом изменить существующий режим использования и защиты авторских прав. Прежде всего, речь идет о Концепции «глобальной лицензии». Суть Концепции — введение расширенного коллективного управления авторскими и смежными правами в информационно-телекоммуникационных сетях путем выдачи так называемых глобальных лицензий. Расширенное коллективное управление правами означает, что вне зависимости от того, дал свое согласие правообладатель на использование в сети Интернет своего объекта авторских (смежных) прав или нет, аккредитованное общество по коллективному управлению правами вправе выдать любому лицу право на его использование в составе глобальной лицензии. Учитывая, что по замыслу авторов идеи глобальная лицензия дает право на использование объектов авторских и смежных прав в течение всего срока действия исключительных прав, правообладатель фактически лишается исключительных прав на свои произведения (фонограммы) в сети Интернет.

На сегодняшний момент нигде в мире не существует расширенного коллективного управления в отношении использования в информационно-телекоммуникационных сетях, поскольку основная часть правообладателей осуществляют свои права в индивидуальном порядке. Введение расширенного управления правами без наличия объективной потребности в этом у правообладателей означает неоправданное ограничение принадлежащих им авторских и смежных прав. Концепция глобальных лицензий противоречит одному из основополагающих международных принципов защиты авторских и смежных прав, который должен быть соблюден при любом ограничении исключительных прав, — так называемый «трехступенчатый тест».

Как следствие, Концепция глобальных лицензий противоречит как Бернской конвенции, так и иным международным договорам Российской Федерации в сфере защиты авторских и смежных прав, в частности Договору ВОИС об авторском праве, Договору ВОИС об исполнениях и фонограммах, Соглашению о торговых аспектах интеллектуальной собственности ВТО (TRIPS), которые устанавливают этот принцип в качестве основополагающей нормы международного права.

Также следует отметить, что заложенная в основе концепции идея нарушает обязательства России при вступлении в ВТО, касающиеся коллективного управления правами. При присоединении к ВТО Российская Федерация взяла на себя обязательство в принципе исключить возможность коллективного управления правами без заключения соответствующих договоров с правообладателями в течение определенного срока и уж точно не расширять сферу его применения.

Идея глобальной лицензии находится в стадии обсуждения и, даже если идея и разработанный на ее основе законопроект не будут поддержаны, в любом случае необходимо изменение законодательства о защите авторских прав в интернете с расширенным использованием механизма коллективного управления правами.

Роман Квитко, руководитель Дирекции по правовым вопросам Газпром нефти, констатировал, что Россия проигрывает в глобальной конкуренции за инвестора, даже, казалось бы, в такой «беспроигрышной» сфере, как добыча углеводородов. Немалая «заслуга» в этом — отсутствие в России современных правовых средств для совместной инвестиционной деятельности, в том числе практически полное отсутствие регулирования специфических нефтяных контрактов, широко распространенных в мире (Операторский договор с риском, Консорциум (Консорциальное соглашение, Соглашение о разделе добытого сырья или дохода от его реализации). Отсутствие указанных договорных форм не позволяет гибко распределять проектные риски, снижает эффективность и рациональность разработки недрю В частности, Роман отметил, что отсутствуют правовые инструменты, которые позволяют привлечь партнёров для совместных операций и гибко перераспределять риски, ответственность и обязательства по финансированию между участниками совместных операций:

• Отсутствует возможность координации разработки единого месторождения, разные части которого лицензированы двум и более недропользователям — так называемой юнитизации;
• Отсутствует возможность раздельной разработки различных частей месторождения, требующих специфической компетенции, различными операторами за свой счёт и на свой риск (например, отдельная разработка нефтяной компанией нефтяных оторочек газового месторождения, на которое лицензия выдана инвестору, специализирующемуся на добыче газа);
• Нет инструмента финансирования ГРР или мероприятий по повышению нефтеотдачи за счёт и на риск одного из партнёров (операции на собственный риск);
• Отсутствует возможность финансирования расходов партнёра в рамках общих лицензионных обязательств без возникновения у получателя средств налогооблагаемой прибыли (так называемое керри-финансирование).

Также отсутствие таких структур в праве РФ вынуждает прибегать к подчинению соглашений иностранному (прежде всего, английскому) праву и к вынесению участника сделки, например, Оператора, в иностранную юрисдикцию. Так ОАО «Газпром нефть» планировало структурировать совместный с Шелл проект по освоению Арктического шельфа следующим образом: ОАО «Газпром нефть» и Шелл создают по праву Сингапура компанию — оператора шельфового месторождения. Дочерняя компания ОАО «Газпром нефть» — ООО «Газпромнефть Сахалин», являющаяся держателем шельфовой лицензии, и оператор заключают операторский договор (РОД) по английскому праву с подчинением споров иностранному арбитражу. Схожие подходы использовались ОАО «НК «Роснефть» в своих шельфовых проектах.

Свой обстоятельный рассказ о недостатках регулирования Роман завершил предложениями о внесении изменений в соответствующее законодательство.

Руслан Ибрагимов, вице-президент МТС, член правления ОКЮР, вместе с Сергеем Пепеляевым разработавший концепцию конференции и тонко модерировавший её, обратил внимание, что речь идёт не об изменении базовых отраслей права, а, скорее, надстроечных — экологического, природоохранного и других.

Старший юрист компании СИБУР Алексей Полищук, знаток Японии, поведал о том, что из опыта Японии в построении конкурентоспособной системы права можно заимствовать России. По словам Алексея, национальная правовая система Японии не является частью «бренда „Япония“». Однако ее опыт может быть интересен во многом из-за схожести задач, стоящих перед экономиками Японии (чуть раньше) и России (в настоящее время): догоняющее развитие; необходимость расширения влияния на международной арене; сильный административный фактор; необходимость борьбы с организованной преступностью, кланами, коррупцией.

В отличие от России предпринимательство в Японии не прерывалось на социальные эксперименты, строительство социализма; отсутствуют политические риски (правящая партия «у руля» практически без перерывов с конца второй мировой войны); инвестиции в другие страны (экспорт капитала) производятся исключительно в бизнес-целях.

Любопытно ознакомиться и с особенностями правовой системы Японии. Развиваясь на базе континентального права со второй половины 19 века (всеобъемлющие реформы Мейдзи, на основе германского гражданского права был принят гражданский кодекс), Япония периодически пыталась заимствовать институты и структуры из США. Несмотря на довольно сильное давление (особенно после поражения во 2-ой мировой войне) заимствование институтов проходило не всегда успешно (например, провал роспуска крупных холдингов, конец 40-х гг., торможение реформы либерализации в энергетике в 2000-х гг.), а заимствованные механизмы иногда оставались номинальными (например, трейд-юнионы).

Тем не менее само экономическое развитие поставило перед правовой системой Японии вопрос о ее формате. Следует отметить жесткость правовой системы по отношению к внутреннему пользователю. Имеется в виду не только жесткость административной машины по отношению к гражданам и предпринимателям, но и жесткие рамки, в которые поставлены государственные органы.

Иностранный бизнес, который уже вошел на рынок, может рассчитывать на режим наибольшего благоприятствования. Рейтинг Doing business (Япония в нем в 3-м десятке) не отражает преимуществ, которые реально получают иностранные инвесторы (если есть незанятая рыночная ниша).

В системе права уделяется особое внимание структуре предпринимательства и роли крупных конгломератов в мобилизации экономики в условиях международной конкуренции. При общей жесткости национальной правовой системы антимонопольная работа имеет следующую особенность: цель не «бороться» с крупным бизнесом (который в основном призван удерживать внешние рынки), а максимальное вовлечение многочисленных средних и малых предприятий через систему субподряда. Крупные компании рассматриваются как таран национальной экономики и каналы, через которые малые игроки расширяют свои операции.

Раннее подключение Японии к выработке основ современного мирового хозяйства (в структурах ГАТТ/ВТО, G5-G7, ОЭСР, Всемирный банк), что облегчило положение компаний на мировых рынках.

География расширения бизнеса японских компаний: основные рынки — США, Западная Европа, ЮВА, основные хабы — Нью-Йорк, Лондон, Сингапур, Гонконг. Для международной экспансии японских компаний было взято на вооружение англосаксонское право.

Важнейшей целью Японии на будущее является завоевание лидерства в региональной интеграции в Азиатско-Тихоокеанском регионе (АТР).

Алексей завершил выступление выводом о том, что целями повышения конкурентоспособности национальной правовой системы являются создание комфортных условий для развития (бизнеса, человеческого капитала) и завоевание лидерства в процессах регионализации (региональная интеграция) и глобализации.

Особая роль в Японии возлагается не «базовые» отрасли права (гражданское, уголовное, процессуальное), а на специальные, отраслевые законы — например, в областях обеспечения экономической безопасности, финансовой стабильности, энергетической безопасности, продовольственной безопасности, экологии, обращения с отходами. Стандарты, предлагаемые в этой «надстройке», позволяют Японии быть лидером в процессах глобализации и регионализации.

Об опасностях осталости российского права поведал Дмитрий Тимофеев, директор по правовым вопроса Росводоканала. Дмитрий представляет сферу бизнеса, в которой, в рамках ее текущей операционной деятельности, нет места вопросу о собственно «конкуренции» правовых систем. Однако он работает в сфере ГЧП; являясь одними из первых, кто выбрал своей деятельностью направление, переходящее из рук прямого управления государством в частные руки (существует федеральная программа, реализация которой направлена на коммерциализацию отрасли ЖКХ, в частности, водоснабжения и водоотведения).

В сферу деятельности Водоканала входит, фактически, прямое обеспечение и реализация права граждан на ряд их конституционных прав (например, ст. 42 Конституции): деятельность по очистке потребляемой воды и пр.

При этом, правовое регулирование деятельности сильно отстает от реальности. То есть, большое количество нормативно-правовых актов регулирует этот вид деятельности без учета появления в отрасли коммерческой составляющей: оно по-прежнему во многом исходит из того, что наша деятельность ведется государством или муниципальными органами или специально создаваемыми ими унитарными предприятиями.

По словам Д. Тимофеева, такая «отсталость» правового регулирования приводит к следующим проблемам:

1. затрудняется реализация федеральных программ, направленных на улучшение качества жизни и здоровья населения (право на чистую воду, экологию и прочее)
2. не происходит искомое снижение нагрузки с государственных и муниципальных бюджетов всех уровней за счет передачи управления водоснабжением и водоотведением частным управленцам
3. при привлечении бизнеса к ответственности, ее последствия, фактически, перекладываются на граждан (наш источник денежных средств — тарифы; когда с нас берут несоразмерные штрафы, источником этих денежных средств являются те же тарифные поступления, и часть денежных средств мы вынуждены «отрывать» от реализации программ по ремонтам и развитию инфраструктуры)
4. непрозрачность тарифного законодательства, несовершенство законодательства в области ГЧП (в частности, законодательства о концессионных соглашениях) приводит к тому, что инвестор не готов прийти в этот бизнес, так как просчитать экономическую эффективность, не представляется возможным на сколько-нибудь длительный период, а также по причине несовершенства системы контроля за этой деятельностью.

Дмитрия сменил директор юридического института М-Логос Артём Карапетов, уверенно заявивший, что стране необходим инвестиционный деловой климат. Для этого следует создать институциональные условия для развития рыночных отношений, и задачи юристов становятся решающими. Артём так и сказал: «Мы с Вами ответственны за развитие институтов в нашей стране».

Будучи экспертов в сфере договорного права, Артём признал, что считает договорное право второстепенным правом, а первостепенными полагает, в частности, налоговое право, правоприменение, судебную систему. Он также считает важным развивать правовую науку, сокрушаясь, что «в гражданском праве ещё бьётся пульс, а остальных отраслях нет». Подчеркнул важность защиты прав собственности. Отмечу, что о значимости институтов вещных прав для стабильности страны говорил не один оратор. Об этом позже сказал и мудрый А.Л. Маковский.

Обратившись к договорному праву, Артём с сожалением констатировала, что взыскание убытков не работает и правоприменение нуждается в серьёзном реформировании. Не правда ли, об этом уже говорил Роман Бевзенко?

Артем посетовал, что, к сожалению, российское договорное право очень неконкурентоспособно и таит в себе огромные юридические риски для крупных инвестиционных, корпоративных и финансовых сделок из-за:

1. слабой научной разработанности,
2. противоречивости и непоследовательности судебной практики,
3. императивной и ограничительной ориентации судов и проблем с реализацией идеи свободы договора
4. низкой эффективности системы защиты договорных прав. Это приводило к тому, что под контролем российского договорного права совершалось ничтожное число крупных инвестиционных сделок, финансовых и корпоративных сделок, нефтяных и иных подобных контрактов, столь важных для развития нашей экономики. Такие контракты традиционно оформлялись по английскому праву. Российскому же праву оставались более мелкие и менее значимые сделки, что, конечно же, никак нельзя было назвать приемлемой ситуацией.

При этом за последний год наметились позитивные подвижки в области факторов «в» и «г».

Доктор юридических наук напомнил, что в отношении проблем со свободой договора, с одной стороны, весной 2014 года было принято эпохальное Постановление Пленума ВАС № 16 «О свободе договора и ее пределах», которое расширяет сферу договорной свободы и приводит в этом вопросе российское право в соответствие с зарубежными стандартами. С другой стороны, 1 июня 2015 года вступает в силу новая редакция норм ГК РФ о договорах и обязательствах, которая точечно признает множество инструментов договорной практики, принятых в обороте при составлении крупных инвестиционных и финансовых договоров, и институтов, без которых структурирование таких сделок сопрягалось с серьезными сложностями (заверения об обстоятельствах, опционы, индемнити, плата за отказ от договора, соглашения о переговорах и преддоговорная ответственность, отказ от договорных прав, межкредиторские соглашения, обязательства под потестативным условием и др.). Не все из указанных новелл носят бесспорный характер, некоторые требуют уточнения и прояснения на уровне толкования. Но в целом эти новеллы делают контрактирование по российскому праву более комфортным, создают удобную правовую инфраструктуру для перевода под российскую юрисдикцию сделок, которые ранее практически всегда совершались по английскому праву.

В отношении проблем с защищенностью договорных прав основные проблемы возникали из-за сложностей в доказывании убытков, гиперактивной практики в снижении договорной неустойки, неясностью в вопросе о перспективах исках об исполнении обязательства в натуре и отсутствия четких инструментов исполнения подобных решений. В этой связи благодаря усилиям ВАС РФ и реформы ГК РФ, вступающей в силу с 1 июня 2015 года, многие из указанных проблем начинают решаться: упрощается механизм доказывания и взыскания убытков; снижение договорной неустойки, обещанной коммерсантом, допускается только в исключительных случаях; в качестве общего правила допускается иск об исполнении обязательства в натуре; вводится институт судебных запретов (injunction) в отношении случаев нарушения негативных обязательств; находит законодательное признание институт astreinte как способ обеспечения исполнения решений суда об исполнении неденежных обязательств в натуре.

Дальнейшее движение на пути совершенствования правового регулирования пределов свободы договора и средств защиты договорных прав и уточнения соответствующих положений в практике Верховного Суда может закрепить наметившуюся тенденцию и сделать российское договорное право более привлекательным. В то же время нельзя забывать о том, что какого-то решающего изменения в этом направлении трудно достичь, если одновременно не работать над факторами «а» и «б», не развивать правовую науку и не бороться за формирование более последовательной, предсказуемой и ясной судебной практики.

Судья Конституционного Суда, умнейший Константин Викторович Арановский выразил несогласие с титулом конференции. Он полагает, что России не нужно побеждать в конкуренции правовых систем. «Победа уже состоялась», заявил он. Правда, в границах России, не в мировом контексте. Важно, чтобы эта победа не стала пирровой, отметил судья. Первым из спикеров К. Арановский сказал, что «нужно смотреть на человеческую сторону правовой системы». В этом смысле ситуация не совсем благополучна. И если Россия и проигрывает, то проигрывают представители профессии. Часть ответственности, полагает Константин Викторович, лежит и на судах, не проявляющих достаточной требовательности к представителям сторон в судах. Он привел примеры беспомощного, не профессионального поведения представителей в КС РФ, удивившие нас. Ведь мы-то полагали, что в КС выступают люди высочайшей квалификации с тщательно подготовленными позициями.

Судья элегантно выразился, что «в нашем правосудии не очень поощряется юридическое искусство». И качественный отбор не происходит, а ведь «плохие юристы должны получать худшие призы».

По итогам выступления судьи мы поняли, что в КС РФ очень ценят хорошее представительство. «Грамотное законодательство — полдела, его нужно компетентно донести и применить» — вот ключевая мысль К. Арановского.

Искендер Нурбеков, руководитель правового департамента Фонда развития интернет инициатив, на примере венчурной отрасли поделился своими соображениями о причинах выбора иностранного права. Он уверен, что выбор иностранного права является эмоциональным, с одной стороны, а с другой — отражением размера и зрелости рынка: на ранней стадии, да и в целом в большинстве случаев, по иностранному праву основатели компании полностью беззащитны, инвесторы не могут тратить необходимые деньги на сопровождение сделки и судебный спор, однако и те, и другие выбирают иностранное право. Парадокс. Исходя из грубой экспертной оценки среднестатистический российский профессиональный инвестор при инвестировании в российские команды получит существенную рублевую прибыль от 1 сделки из 10, большую прибыль от 1 сделки из 100, сверхприбыль вероятно от 1 сделки из тысячи. Для получения большой прибыли и сверхприбыли, как правило, необходимо работать с зарубежными рынками, то есть нужны иностранные инвесторы, как gatekeeper’ы (есть исключения, но как правило). Таким образом, иностранное право и сопутствующие расходы, сроки чисто статистически оправданы в 1 сделке из 100. В этом году, подчеркнул Искендер, наблюдается резкое увеличение интереса к сделкам по российскому праву. Он поддерживает этот интерес разработкой и публикацией темплейтов договоров. В результате получает от стартапов свой собственный договор как их условия сделки.

Для повышения конкурентоспособности необходима стандартизация работы и шаблонов, что приведёт к ускорению, удешевлению, «де-юридизации». Искендер считает, что «это страшно и болезненно, но необходимо сделать. За рубежом это происходит в практике наиболее успешных и крупных юридических фирм, инвестиционных фондов, когда их договор становится стандартом для рынка. В России — вопрос для обсуждения».

О необходимости пиара российского права будет сказано немало. Таким выводом заключил своё выступление главный юрист ФРИИ. Необходима системная работа по пиару российского права и позитивная повестка в обсуждении проходящей реформы гражданского законодательства. Происходящие изменения — это большой шаг вперед и большая возможность, которая требует системной работы со всеми профессиональными юридическими сообществами. Заимствование иностранной терминологии носит прежде всего психологический характер, целевая аудитория такой терминологии — собственники бизнеса, инвесторы и предприниматели, не юристы. Это нельзя упускать из внимания.

Искендер отметил заинтересованность государства в повышении конкурентоспособности российского права. Он привёл пример, как ФРИИ направляло соответствующие предложения в прошлом году и, как мы видим, частично они нашли отражение в последних поправках в ГК РФ, которые были подписаны Президентом. На днях опубликован перечень поручений Президента, где ФРИИ поручено подготовить предложения по регулированию отношений между инвесторами и предпринимателями. В этой работе мы исходим из необходимости ускорения, удешевления, «де-юридизации» ведения бизнеса, а также из необходимости адаптировать те иностранные инструменты, которые привыкли использовать инвесторы и предприниматели и которые ложатся на их методику работы, избегая прямого копирования иностранных правовых конструкций.

Все ждали выступления старейшины российской цивилистики Александра Львовича Маковского. Он высказал парадоксальную мысль: «легче поменять правовую систему, чем её исправлять». Привёл пример Наполеона, заимствовавшего римское право, опыт Японии и Турции. Сказал, что когда речь идёт о соотношении права собственности и вещных прав, мы стоим перед таким выбором.

Продолжая спор о конкуренции правовых систем, он удивил участников рассуждением о том, что конкурировать с чужой правовой системой можно, не опираясь на юридические вещи, ведь крупный инвестор придёт со своей правовой системой. Опытный учёный согласился с тоем, что речь идёт о конкуренции отдельных правовых институтов или ещё уже о конкуренции отдельных правовых норм. Отметил, что говорит о частном праве.

Александр Львович уверен, что существуют пробелы, которые нужно заполнить. Обратился к новым институтам заверений и гарантий. Без заверений, считает учёный, мы могли бы обойтись, воспользовавшись принципом добросовестности. А вот indemnities или возмещение потерь — это институт из области страхования, а «мы пытаемся сделать его институтом обычного права».

А.Л. Маковский также указал, что обычно сильная сторона переговоров выбирает «свое» право, хотя достаточно было бы выбрать отдельные нормы.

По мнению учёного, проблемы можно решить выбором юрисдикции, а не применимого права, которое не имеет решающей роли.

Российская правовая система будет более востребована, если будут развиваться доктрина и образование. И конечно, добротное, достойное законодательство — залог конкурентноспособности.

А. Л. Маковский напомнил нам, что в 1993 российские цивилисты создали модельный ГК, который переняли 8 государств из 12, и мы должны продолжать традицию нести прогрессивные нормы нашим ближайшим соседям.

Резюмировал эту сессию Руслан Ибрагимов. Он назвал основные шаги по привлечению инвесторов в Россию:

1. Уделять внимание процессуальным нормам, в частности, административному судопроизводству;
2. Заключить соглашения о защите инвестиций из России;
3. Создать инвестиционный арбитраж;
4. Усилить пиар российского права и экспортировать российское права, в том числе в страны СНГ;
5. Обеспечить научную поддержку экспорта российского права;
6. Создать оперативные механизмы реагирования на нарушения прав российских инвесторов за рубежом;
7. Совершенствовать отраслевое законодательство, учитывая опыт, например, Японии;
8. Более активно участвовать в законотворчестве, создавая регламенты, «Закон о законах»;
9. Крепить человеческий фактор: думать о репутации юридической профессии. Работать добросовестно на перспективу должно быть выгодно!

Роман Квитко дополнил эти меры необходимостью заключать соглашения об исполнении в России решений иностранных судов.

Далее Оксана Ковалёва, начальник управления налогового и административного права Газпром нефть и Вадим Зарипов, руководитель аналитической службы «Пепеляев Групп», обсудили пожелания бизнеса к проекту закона в развитие только что принятого постановления КС РФ от 31 марта 2015 г. N6-П.

А на «десерт» участникам была преподнесена глубокая и живая дискуссия о развитии процессуального законодательства, мастерски проведённая Анной Костыра, партнером, главой юридической практики офиса EY в Санкт-Петербурге.

Анна Костыра открыла дискуссию, отметив ожидаемый рост нагрузки на суды в связи с существенными реформами гражданского и иного законодательства. Поэтому и привлекает внимание возможное отставание процессуальной формы от развития материального права: состоявшиеся изменения АПК РФ коснулись лишь судебной системы и не дали развития процессуальным инструментам. Новеллы гражданского права многочисленны, многие подвержены противоречивому толкованию, некоторые вообще находятся на стыке права и процесса (астрент, эстоппель).

Юрий Халимовский, менеджер юридической практики офиса EY в Санкт-Петербурге, остановился на некоторых проблемах, которые судам придется решать в правоприменении в связи с новеллами ГК РФ. В частности, это проблемы начала течения исковой давности заново при признании долга и наличии отказного решения суда (по мотивам применения исковой давности). Была отмечена также обширная судебная дискреция в области применения астрента, возможность злоупотребления правом со стороны кредитора, которому присужден астрент в виде периодических платежей за неисполнение обязательства в натуре.

Выступающий коснулся и института эстоппель, в частности, проблемы эстоппеля в связи с косвенными исками об оспаривании договоров, по которым принято исполнение. Применение новых норм при разрешении споров, с одной стороны, повысит роль суда и потребует от него более глубокого и гибкого толкования права, а с другой — в новом свете представит состязательность, поскольку само толкование может стать точкой столкновения позиций и доказательств сторон. Похожая ситуация складывается в правоприменении в связи с реализацией принципа свободы договора.

Тему свободы договора продолжила Наталия Полякова, директор правового департамента ОАО «Российская венчурная компания». По мнению Наталии, законодательство, регулирующее закупки, содержит слишком большое количество императивных норм, регламентирующих как процедуры, так и содержание договоров, чтобы можно было говорить о свободе договора в этой сфере. Подход законодателя, контрольно-надзорных органов, а иногда и судов позволяет отметить, что в сфере закупок не работает и презумпция добросовестности заказчика: любое отступление от продиктованных шаблонов в пользу свободы договора трактуется как нарушение правил конкуренции. С другой стороны, в спорах между госзаказчиком и исполнителем, как правило, суды склоняются на сторону заказчика, хотя законодательство защищает исполнителя как слабую сторону. Наталия полагает, что равновесие позиций и возможность реализовывать свободу договора наступит не ранее, чем через 5 — 7 лет.

Анна Костыра отметила, что проблема злоупотребления правами в процессе и правом на судебную защиту в том числе приобретает всё большую злободневность. Между тем, в ряде юрисдикций (традиционно относящихся к семейству общего права) существуют процессуальные инструменты, позволяющие сочетать принцип обязательности добросовестного поведения и принцип процессуальной экономии к выгоде как суда, так и участников оборота.

Юрий Халимовский назвал в качестве примера некоторые процедуры, применяемые в одном из штатов США. Судьям предоставлена возможность проверять процессуальные обращения сторон на добросовестность и отклонять те из них, которые представляют собой злоупотребление правом. Критериями злоупотребления могут служить большое количество обращений, отсутствие связи между обращением и защитой права, отсутствие доказательств в обоснование существенности требований и т.п.

Представитель бизнес-сообщества Ольга Сафронова, директор Юридического управления Северо-Западного банка ОАО «Сбербанк России», рассказала о существенном (двукратном) возрастании в 2014 году количества судебных дел по спорам с участием Северо-Западного банка Сбербанка.

Ольга отметила, что большое количество споров отягощается многочисленными случаями злоупотребления правами, выражающимися в затягивании процесса (многочисленные формальные ходатайства, смены представителей, отводы судей), манипуляции правилами о подсудности и подведомственности, а также при подаче встречных исков и инициировании параллельных процессов, при формировании доказательственной базы. Ольга отметила и позитивную тенденцию: суды стали чаще и грамотнее применять нормы о злоупотреблении правами, однако дальнейшее совершенствование права и практики в этой области необходимо.

Мария Медведникова, директор по правовым вопросам Макрорегиона Север-Запад Теле 2 — Россия, рассказала об опыте столкновения ее компании с сутяжничеством. На протяжении пары лет один и тот же гражданин возбудил около семидесяти судебных разбирательств против Теле 2 по незначительным нарушениям потребительского законодательства. Анализ открытых источников показал, что тот же гражданин на регулярной основе судится с разнообразными производителями и продавцами по мотивам нарушения его потребительских прав. При этом суды удовлетворяют требования о взыскании возмещения морального вреда и штрафов часто невзирая на добровольные досудебные компенсации, предоставленные компаниями. Мария призывает найти и обозначить баланс между правом на защиту, реализуемым истцом, и правами лица, выступающего ответчиком.

Анна Костыра подвела итог секции рассуждением о возможности сочетать с конституционным принципом абсолютной судебной защиты прав определенную фильтрацию процессуальных обращений, представляющих собой злоупотребление правами. Анна напомнила, что Конституция России позволяет ограничивать права и свободы законом в той мере, в какой это необходимо для защиты прав и законных интересов других лиц. Конкретные формы защиты от злоупотребления правами, включая право на обращение в суд, подлежат изучению и обсуждению, однако сама проблема такой защиты приобрела практическую актуальность.

Конференцию завершила Александра Нестеренко, анонсировав круглый стол ОКЮР «Правовой департамент в цифровой век», на котором вопросы репутации правового департамента и юридической профессии в целом будут обсуждены в контексте укрепления конкурентоспособности российского права в мировом правовом сообществе.

Фотогалерея события