Мероприятия ОКЮР, фотогалереи

Фотогалерея события

Видео круглого стола

На ИПП Гарант

На сайте КА Delcredere

«У нас задача не ждать, когда кто-то ошибется и оштрафовать нарушителя, а предотвратить нарушение»
Максим Шаскольский, руководитель ФАС России

Программа

12 ноября 2021 в рамках традиционной встречи Ассоциации «Некоммерческое партнерство «Объединение Корпоративных Юристов» (ОКЮР) из цикла «Диалог с властью», новые вызовы антимонопольного регулирования в цифровую эпоху с членами ОКЮР обсудили начальник управления регулирования связи и информационных технологий ФАС России Елена Заева и начальник правового управления ФАС России Артем Молчанов.

Александра Нестеренко, президент ОКЮР, приветствуя участников мероприятия, подчеркнула, что важность и актуальность для власти и бизнеса проблем регулирования деятельности на цифровых рынках, а также вопросов организации систем внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства побуждают ОКЮР вновь обращаться к этим темам, вести о них диалог с регулятором практически в постоянном режиме. А. Нестеренко напомнила также, что после того, как антимонопольный комплаенс был введен в правовой оборот (с принятием Федерального закона от 01.03.2020 № 33-ФЗ) именно конструктивная совместная работа ФАС России и ОКЮР по анализу практического внедрения комплаенса принесла великолепный результат в виде Разъяснения об антимонопольном комплаенсе, утвержденного Президиумом ФАС России 2 июля этого года.

Партнер, руководитель антимонопольной практики коллегии адвокатов DELCREDERE Анастасия Тараданкина не только выступила инициатором дискуссии, но и блестяще ее модерировала.

Локомотивом круглого стола стала дискуссия о цифровых платформах и экосистемах. Анастасия Тараданкина акцентировала внимание на недавно разработанных ФАС России пяти принципах работы цифровых платформ:

• разумная открытость цифровых платформ,
• нейтральное отношение ко всем сторонам рынка,
• обеспечение самостоятельности пользователей платформ при взаимодействии с ними,
• недопущение расширительных и двусмысленных формулировок в правилах работы цифровых платформ,
• обеспечение прав пользователей платформы, в том числе путём рассмотрения их обращений и предоставления им полных ответов.

Анастасия поинтересовалась у представителей антимонопольного ведомства, чем была обусловлена логика регулятора при выработке этих принципов, и на кого они распространяются.

Елена Заева пояснила, что ФАС России исходила из практики рассмотрения дел, в том числе зарубежной. Каждый принцип выработан с учетом анализа уже зафиксированных нарушений. Например, принцип самостоятельности пользователей цифровых платформ был сформулирован по результатам рассмотрения антимонопольных дел в отношении Booking и Alibaba, которые ограничивали самостоятельность своих пользователей.

Елена подчеркнула, что задачей антимонопольного органа является развитие цифровых рынков в условиях конкуренции. Назначение принципов — урегулировать взаимодействие участников рынка, сделать его более прозрачным для пользователей, бизнес которых зависит от работы платформ. Поскольку прямое («жесткое») правовое регулирование не всегда успевает за развитием новых технологий, антимонопольное ведомство сделало выбор в пользу «мягких» принципов, которыеявляются ориентиром для самих участников рынка, а не нормативным актом. Они выстроены как модель поведения, которой следуют игроки для того, чтобы избежать недобросовестных практик.

Предлагаемые ФАС России принципы будут применяться только к цифровым платформам, которые предназначены для введения товаров в оборот. Примером такой платформы является Amazon.

При обсуждении проблемы регулирования цифровых платформ невозможно было не затронуть проект так называемого пятого («цифрового») антимонопольного пакета, в котором сформулированы определение цифровой платформы и правила определения доминирующего положения цифровой платформы. Артем Молчанов отметил, что при разработке пятого антимонопольного пакета антимонопольный орган исходил из того, что все цифровые платформы можно разделить на транзакционные и нетранзакционные. Нетранзакционные платформы предоставляют товары и услуги на самой цифровой платформе (социальные сети, видеохостинги). Транзакционные платформы организуют взаимодействие участников других (зависимых) рынков (маркетплейсы, агрегаторы).

Он подчеркнул, что пятый антимонопольный пакет направлен на регулирование только транзакционных платформ, поскольку именно они чаще всего становятся предметом антимонопольных расследований. Однако, вероятно, это только первый шаг, и в будущем возможно распространение правового регулирования и на нетранзакционные платформы. Ожидается, что пятый антимонопольный пакет будет внесен на рассмотрение Правительства России до конца текущего года.

Участники круглого стола отдельно обсудили вопрос анализа рынков для цифровых платформ. Андрей Шаститко, профессор, д.э.н., заведующий кафедрой конкурентной и промышленной политики экономического факультета МГУ имени М.В.Ломоносова, директор Центра исследований конкуренции и экономического регулирования РАНХиГС при Президенте Российской Федерации, подчеркнул, что использование в отношении цифровых платформ традиционных инструментов антимонопольного регулирования затруднено в связи с их спецификой, например, проявлением «сетевых эффектов» (зависимостью потребительской ценности товара от количества потребителей). Кроме того, характер функционирования цифровых платформ позволяет не только выделять транзакционные и нетранзакционные платформы, но и выделять среди последних платформы с возможностью подбора (мэтчинга) и платформы без такой возможности. Это все должно приниматься во внимание при проведении анализа рынков.

Спикер отметил, что ошибочно во всех случаях рассматривать цифровую платформу исключительно в связи с многосторонним рынком. Когда цифровая платформа может сама контролировать структуру цены — это единый товарный рынок. Если же цифровая платформа не может самостоятельно контролировать цену, следует говорить о том, что она действует на нескольких связанных товарных рынках. В качестве примера цифровой платформы, функционирующей на нескольких товарных рынках, профессор привел социально-сетевой видеохостинг.

Он также обратил внимание собравшихся на наметившуюся проблему анализа рынка с нулевой ценой в ситуации, когда пользователь платит платформе не деньгами, а своими личными данными. Одним из возможных подходов при определении границ такого рынка является «заменитель» теста гипотетического монополиста, который предполагает исследование того, что происходит при небольшом уменьшении качества работы самой платформы/видеохостинга (а не цены, как при традиционном подходе).

При обсуждении географических границ для цифровых рынков участники дискуссии сошлись во мнении, что несмотря глобальный характер сети Интернет, географические границы цифровых рынков могут быть локализованы.

Открывая обсуждение экосистем, Руслан Ибрагимов, вице-президент по взаимодействию с органами государственной власти ПАО «МТС», рассказал о созданном РСПП Центре компетенций по созданию регуляторных условий развития экосистем, который в настоящее время работает над докладом, включающим вопросы антимонопольного регулирования экосистем. Докладчик впервые публично представил разработанные Центром признаки цифровой экосистемы:

1. Существование поверх цифровых платформ;
2. Мультиотраслевой характер;
3. Совместимость технологической среды;
4. Датацентричность;
5. Использование единого идентификатора потребителя;
6. Использование собственной коммуникационной среды.

Руслан обратил внимание на проблемные вопросы функционирования экосистем, в частности, на проблемы кроссубсидирования внутри экосистемы и определения границ товарного рынка.

Отвечая на вопрос об определении границ рынка экосистемы, Елена Заева пояснила, что с точки зрения антимонопольного органа, экосистема действует на разных рынках, независимо от использования единой инфраструктуры.

Проблему с подходом к пакетным услугам в рамках экосистем Андрей Шаститко объяснил жесткими критериями сопоставимости товарных рынков, следование которым приводит к тому, что при определении монопольно высокой цены антимонопольный орган в большинстве случаев применяет затратный метод.

Оживленную дискуссию вызвал вопрос о том, что следует защищать в первую очередь — потребителей или развитие в сфере экосистем. Руслан Ибрагимов настаивал на том, что в настоящий момент приоритет должен отдаваться развитию российских экосистем для обеспечения их конкурентоспособности с зарубежными. Елена Заева заняла сдержанную позицию, отметив, что важен баланс, и развитие экосистем не должно осуществляться в ущерб конкуренции.

Завершая «цифровую» тему, спикеры обсудили ценовые алгоритмы и динамическое ценообразование. Присутствующие отметили, что динамическое ценообразование — это новый, но широко используемый механизм определения цен.

«В 1861 году владелец магазина Джон Уонамейкер из Филадельфии совершил немыслимую по тем временам вещь. Он поставил ценники на свои товары с девизом „Если все равны перед богом, то перед ценой — тоже равны“. С тех времен мы воспринимаем единый ценник для всех потребителей как достижение цивилизации. Но мир меняется, и сегодня big data, алгоритмические решения и искусственный интеллект позволяют на основе огромного количества данных делать индивидуальные ценовые предложения», — указала Мария Абрамова, заместитель генерального директора по правовым, корпоративным и имущественным вопросам ООО «Газпромнефть-Региональные продажи». Она выразила мнение, что в условиях цифровых экосистем клиенты становятся «прозрачными», что позволяет индивидуализировать предложение. Поэтому в современных условиях важно обеспечить прозрачность ценообразования и одновременно сохранить экономическую ценность экосистемы, в которой ценообразование является ключевым элементом. Обращаясь к вопросу регулирования динамического ценообразования, Мария обратила внимание на утверждённое Правительством Российской Федерации стратегическое направление в области цифровой трансформации государственного управления, которое определяет ключевые тренды регулирования в цифровой сфере на ближайшие годы. Среди них -прозрачность ценообразования: хозяйствующие субъекты будут должны максимально использовать аналитические данные для того, чтобы определить цену на конкретный товар в конкретной локации.

Спикер отметила, что найти практику регулирования динамического ценообразования со стороны зарубежных антимонопольных органов практически невозможно, и это объясняется тем, что они видят свои полномочия в регулировании конкуренции и прямо не регулируют цены.

На вопрос модератора об отношении к этой тенденции Елена Заева ответила, что антимонопольный орган не видит проблемы в распространении динамического ценообразования при условии сохранения прозрачности ценообразования. В качестве примера она привела агрегаторов услуг такси, ценообразование на которые строится на основе баланса спроса и предложения. Артем Молчанов подчеркнул, что могут быть разные цены, но этому должно быть экономическое, технологическое и иное обоснование. Поэтому актуален вопрос о том, есть ли при динамическом ценообразовании такое обоснование и насколько взвешены и прозрачны методы определения цены.

Вторую часть встречи заняла дискуссия по отдельным вопросам применения Закона о защите конкуренции. Анастасия Тараданкина предложила обсудить проблему определения длящегося антимонопольного нарушения. В частности, вопросы о том, когда сговоры на торгах необходимо квалифицировать как отдельные соглашения в отношении каждого аукциона, а когда — в качестве единого длящегося нарушения, а также вопрос определения характера такого нарушения, как уклонение от заключения договора (п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции).

Отвечая на вопросы, Артем Молчанов отметил, что существуют виды нарушений, в отношении которых можно сделать однозначный вывод носит ли оно однократный или длящийся характер. Например, отказ от заключения договора — всегда недлящееся нарушение. Однако в отношении некоторых видов нарушений однозначного ответа быть не может, и каждый случай требует отдельного рассмотрения. В случае с уклонением от заключения договора: если была подана заявка, и не поступил ответ к определённому сроку, это однократное нарушение. Если предпринимались неоднократные попытки, то нарушение -длящееся. В отношении сговоров на торгах все зависит от предмета соглашения: если предмет соглашения охватывал участие в нескольких аукционах, то это — одно длящееся нарушение.

Касаясь вопроса длящихся цифровых нарушений, Елена Заева указала на необходимость комплексного подхода, учитывающего предмет нарушения. Зачастую, если рассматривать отдельные действия сами по себе, они, на первый взгляд, могут не образовывать состав нарушения. Однако при рассмотрении всех обстоятельств дела в совокупности, с учетом последствий этих действий может выявиться единое длящееся нарушение. В качестве примера она привела дело против Apple по жалобе «Лаборатории Касперского».

На примере сговора на торгах, квалифицированного по трем составам (11, 16, 17 Закона о защите конкуренции), модератор коснулась вопроса множественной квалификации нарушения. Артем Молчанов ответил, что конструкция квалификации сразу по нескольким составам, как в приведенном примере, возможна, если имеют место отдельные сговоры, которые не охватываются единым умыслом.

В заключительной части дискуссии участники обсудили антимонопольный комплаенс.

«Антимонопольный компалаенс — это приоритетное направление в работе службы», — подчеркнул Артем Молчанов. Он отметил, что поправки в проект Кодекса об административных правонарушениях в части смягчения ответственности за внедрение комплаенса прошли обсуждение рабочей группой при Минюсте России и были включены в общий блок изменений проекта. Ожидается, что до конца года они будут направлены на рассмотрение Комиссии Правительства Российской Федерации по законопроектной деятельности. Однако и в настоящее время в практике рассмотрения ФАС России различных ходатайств и заявлений наблюдается тенденция обоснования хозяйствующими субъектами своих действий правилами внедренных ими политик антимонопольного комплаенса.

Анастасия Тараданкина задала вопрос о том, какова статистика обращений хозяйствующих субъектов о согласовании внутренних актов об антимонопольном комплаенсе за последние два года и какие основные замечания могут последовать со стороны ФАС России при их рассмотрении.

Отвечая на вопрос, Артем Молчанов отметил, что на сегодняшний день в антимонопольный орган поступило несколько десятков подобных обращений компаний, и около 40% из них получили положительные заключения. Среди основных причин отказа в согласовании таких актов он выделил наличие бланкетных положений, отсылающих к иному внутреннему документу компании, который не был представлен в антимонопольный орган. Другой распространенной причиной отрицательных заключений является отсутствие во внутреннем акте какого-либо из предусмотренных статьей 9.1 Закона о защите конкуренции обязательных элементов (например, отсутствие порядка оценки рисков или ссылка на утверждение мер по предупреждение рисков при их отсутствии в самом акте). При необходимости включения во внутренний акт об антимонопольном комплаенсе отдельных сложных вопросов, касающихся правоприменения, спикер рекомендовал предварительно обращаться за их разъяснением в антимонопольное ведомство.

Представители бизнеса поделились своим мнением о том, как сегодня на практике реализуется система комплаенса и какие проблемы возникают при его внедрении.

Аркадий Лисин, начальник управления развития информационных систем и методологии взаимодействия с регуляторами Дирекции по контролю за соблюдением правил ООО «АИМ Холдинг», высказал мнение, что методы оценки рисков нарушения антимонопольного законодательства должны быть максимально простыми, понятными и логичными, свидетельствовать о принятии хозяйствующим субъектом всех зависящих от него мер по выявлению рисков нарушения антимонопольного законодательства. Целесообразной представляется разработка антимонопольным органом (совместно с экспертным и деловым сообществом) общих подходов к методам выявления рисков, следование которым могло бы расцениваться (при рассмотрении конкретных дел) как правильный и соответствующий антимонопольной сфере подход к оценке рисков.

Помимо системы оценки рисков нарушения антимонопольного законодательства необходимым элементом антимонопольного комплаенса должна стать эффективная система выявления уже совершенных нарушений. Определение антимонопольным органом индикаторов риска нарушения требований антимонопольного законодательства существенно упростило бы хозяйствующим субъектам задачу выявления совершенных правонарушений, их прекращения и устранения их общественно опасных последствий. Работа в указанном направлении помогла бы не только сделать системы антимонопольного комплаенса реально работающими, но и обеспечить законность и обоснованность решений по конкретным делам, которые будут рассматриваться антимонопольным органом в будущем, когда доводы о внедрении антимонопольного комплаенса станут активно использоваться хозяйствующими субъектами.

Аркадий Лисин отметил, что необходимо тщательно взвешивать допустимость при оценке рисков нарушения антимонопольного законодательства риск-ориентированного подхода и «риск-аппетита», поскольку это может создавать благоприятные условия для нарушений. Например, если хозяйствующий субъект оценил риск как низкий, не предпринял меры по его предупреждению, и риск реализовался, вряд ли возможно считать, что хозяйствующий субъект принял все зависящие от него меры по соблюдению требований антимонопольного законодательства. Спикер выразил мнение, что необходимо определять возможность совершений нарушений как таковую безотносительно к показателям вероятности реализации рисков. «Не должно быть оценки рентабельности соблюдения там, где идет речь о явно противоправном поведении».

«Комплаенс — это постоянная история», — считает Марина Наволокова, руководитель направления антимонопольного комплаенса ПАО «МТС». Неправильно принять единожды комплаенс-политику и ждать «индульгенции». Ведь законодательство, практика и подходы могут меняться. Обращаясь к собственному опыту внедрения комплаенса, спикер советовала включать в эту систему такие элементы как отслеживание регуляторики, сертифицированный аудит по ISO, развитие в рамках единой системы комплаенса, проведение внутренних и внешних аудитов. Марина рекомендовала использовать «точечный» подход к аудиту, который позволит снизить затраты. Когда, например, нужно провести аудит того, насколько качественно проходит процедура оценки рисков внутри компании, это можно делать силами корпоративных юристов. Если же необходимо провести аудит более универсальных аспектов, не обусловленных антимонопольной спецификой, целесообразнее привлечение внешнего аудита. Положительным примером использования аутсорсинга для функционирования комплаенс-системы является опыт МТС по передаче «горячей линии» под администрирование внешнего исполнителя.

«Нельзя построить эффективную комплаенс-систему, не зная специфики бизнеса», — считает Сергей Пименов, старший юрист, лидер антимонопольной практики ПАО «Сибур». При построении комплаенс-системы необходимо находить баланс между результатами и используемыми методами. Не должно быть чрезмерного формализма, когда принимаются многочисленные внутренние документы, которым никто не следует. У нас есть основные принципы, которым следует компания, есть основные риски, с которыми мы должны считаться. Юристы активно участвуют во всех процессах компании, оценивают их на предмет нарушений. Должно быть не просто формальное понимание, а глобальный подход в сознании сотрудников, подытожил он.

В заключение круглого стола Александра Нестеренко поблагодарила спикеров, онлайн и офлайн участников.

Пресс-релиз подготовлен Аллой Битаровой, Юристом Коллегии адвокатов «Делькредере», и пресс-службой ОКЮР

Видеоматериалы

• Пятый антимонопольный пакет, А.В. Молчанов, начальник Правового управления ФАС России
• Анализ рынков цифровых платформ, как они соотносятся с товарными рынками, А.Е. Шаститко. Часть 1
• Анализ рынков цифровых платформ, как они соотносятся с товарными рынками, А.Е.Шаститко. Часть 2
• Анализ рынков цифровых платформ, как они соотносятся с товарными рынками, А.Е.Шаститко. Часть 3
• Цифровые экосистемы, Р.С. Ибрагимов о природе цифровых экосистем
• Р.Ибрагимов, вице-президент по взаимодействию с органами государственной власти ПАО «МТС» о проблеме кроссубсидирования
• Проблема определения длящегося характера нарушения, А.В.Молчанов
• Вопрос множественной квалификации нарушения, отвечает А.В. Молчанов
• Антимонопольный комплаенс, поправки в проект КоАП, А.В. Молчанов
• А. Лисин о реализации системы антимонопольного комплаенса
• М. Наволокова о собственном опыте внедрения антимонопольного комплаенса
• С. Пименов про построение комплаенс-системы