Мероприятия ОКЮР, фотогалереи

На сайте ФАС России: АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ РАССЛЕДОВАНИЯ: ЧЕТКАЯ СВЯЗЬ ЭКОНОМИКИ И ПРАВА

На ИПП Гарант

Программа

17 мая 2021 г. Ассоциация «Некоммерческое партнерство «Объединение Корпоративных Юристов» (ОКЮР) провела с участием судей Конституционного Суда РФ XI Ежегодную научно-практическую конференцию на тему «Как добиться выполнения контрольно-надзорными органами процессуальных (процедурных) правил».

Александра Нестеренко, Президент ОКЮР, поприветствовала гостей и представила модераторов конференции — Сергея Пепеляева, управляющего партнера юридической фирмы «Пепеляев Групп», и Руслана Ибрагимова, вице-президента по взаимодействию с органами государственной власти и связям с общественностью «Мобильные ТелеСистемы», члена правления ОКЮР.

Сергей Пепеляев обратился к опыту предыдущей, X Ежегодной конференции. Тогда Виктор Валентинович Бациев, заместитель руководителя ФНС России, отметил актуальность темы «Стандарт доказывания» и сообщил, что ведомство готово к её практической реализации. В марте 2021 г. вышло письмо ФНС России от 10.03.2021 г. № БВ-4-7/3060@, в котором большое внимание уделено именно стандартам доказывания. По мнению Сергея Пепеляева, обсуждение общих вопросов российского права и правоприменительной практики приводит к принятию таких важных практических решений.

Модератор конференции назвал две основные причины, почему для XI Ежегодной научно-практической конференции ОКЮР выбрана тема административных процедур:

• контакты любых частных лиц с государственной властью происходят каждый день. Такие контакты должны вестись в форме определенных установленных процедур;
• тема административных процедур наименее разработана в административном праве, в связи с чем нет понимания что это такое — простой набор алгоритмов или философия публичного управления.

Сергей Пепеляев обратился к концепциям административных процедур в российском праве и раскрыл содержание трех основных теорий:

• юрисдикционная теория административных процедур, согласно которой процедуры рассматривались с точки зрения рационализации деятельности государственных органов, причем не любой деятельности, а только юрисдикционной. Поэтому процедуры рассматривались как имеющие отношение к принуждению;
• управленческая теория административных процедур. Приверженцы данной теории утверждали, что помимо юрисдикционной деятельности существует еще позитивная деятельность государственных органов, не связанная с принуждением, а связанная с развитием правовой жизни;
• судебная теория административных процедур. В соответствии с данной концепцией административные процедуры — это обеспечение судебно-правовой защиты прав и свобод лиц и публичных интересов.

Модератор конференции отметил недопустимость попустительства в отношении несоблюдения органами власти административных процедур. Небрежное отношение к соблюдению процедур снижает уровень гарантий, а вместе с тем демократия в России ослабляется. Сергей Пепеляев подчеркнул, что такая логика ярче всего выражается в вопросе о процедурных дефектах, которые являются ключом к понимаю административных процедур. Можно выделить 7 основных факторов, влияющих на отношение к процедурным дефектам:

• состояние судебной системы;
• соотношение функций эффективности и правозащиты;
• соотношение материального и процессуального права;
• плотность судебного контроля;
• сложность административной процедуры;
• содержание административного акта;
• возможность восполнения нарушений.

В настоящее время применяется теория существенного процедурного дефекта, согласно которой лишь существенное нарушение процедуры влечет незаконность административного решения. Такой подход, по мнению Сергея Пепеляева, является «расслабляющим средством» для правоприменителей. Процедурный дефект становится сферой судебного эксперимента — именно суды устанавливают, какое нарушение является существенным.

Таким образом, тема административных процедур в настоящее время является важнейшей сферой конституционного контроля, и возможность ее обсуждения в рамках данной конференции с участием судей КС РФ является очень важной.

Сергей Пепеляев резюмировал свое выступление отрывком из «Место встречи изменить нельзя» со знаменитым спором Шарапова и Жеглова: «Если закон один раз подмять, потом другой, а потом им дырки в следствии затыкать, как нам с тобой будет угодно, то это уже не закон будет, а кистень».

Руслан Ибрагимов подчеркнул: несмотря на то, что тема административных процедур кажется простой, через ее рассмотрение можно выйти на системные и сложные вопросы. Отношение к процедурам постоянно меняется. В нашей правовой культуре есть исторические, культурные и иные предпосылки к возникновению выбора — соблюдать или пренебрегать процессуальными нормами? Конференция поможет разобраться в данных категориях и причинах возникновения этого выбора.

Первую часть конференции, посвященную конституционным критериям качества административных процедур, открыл Гадис Гаджиев, судья Конституционного Суда Российской Федерации, выступивший на тему «Конституционные принципы при проведении административных процедур: практика Конституционного Суда Российской Федерации. Обзор основных решений КС РФ по этой теме, правовые позиции КС РФ».

Прежде всего он указал на преемственность темы нынешней конференции ОКЮР с темой конференции прошлогодней.

Это актуальная и важная проблема для судебной власти. Недостатки в правоприменении связаны с тем, что суды формируют стандарты доказывания по-разному, неоптимально — иногда слишком завышенные, иногда слишком заниженные.

Задача по формированию стандартов доказывания плавно от законодателя перешла в руки судебной власти. Так, например, законодатель включил в ст. 1 ГК РФ принцип добросовестности — это определенно означает, что он освободился от части нормотворческой деятельности и возложил ее на судей. В законодательстве появилось большое количество норм, где интегрировано понятие добросовестности, но без указания критериев добросовестности. Так, только в одной статье Гражданского кодекса (ст. 302 про добросовестного приобретателя) они четко указаны, но это не означает, что они применимы к другим нормам.

Но, по словам Гадиса Абдуллаевича, это не пробел, а делегирование нормотворческой функции судам, которым приходится формировать стандарты доказывания, и бывает, что это делается с ошибками.

В качестве примера он привел дело, которое сейчас рассматривается в КС РФ. Речь идет о пункте 3.1 статьи 3 Закона об обществах с ограниченной ответственностью — проблема взаимоотношения между кредиторами и контролирующими лицами, в случае, если юридическое лицо исключено из реестра как недействующее.

Если юридическое лицо прекращает свое существование через процедуру банкротства — интересы кредиторов защищаются. Но при упрощенной процедуре прекращения существования общества кредиторы могут узнать о прекращении лица уже после его исключения из реестра. Норма закона предусматривает в этом случае возможность возложения обязательств на контролирующих лиц, если они действовали неразумно или недобросовестно.

И в этой ситуации суды по-разному формируют стандарт доказывания. Некоторые суды считают, что достаточно одного формального факта — юридическое лицо прекратило свою деятельность как недействующее, следовательно, этого достаточно для объявления того, что организация и ее руководитель действовали недобросовестно. Это механистический подход, схожий с объективным вменением, при котором доказывать больше ничего не надо.

Другие суды исходят из того, что просто исключения из реестра лица как недействующего недостаточно, кредитору надо доказать, что в умысле должника (контролирующих лиц) присутствует недобросовестность и неразумность. Но стоило бы различать высокие и нереалистичные стандарты доказывания.

Есть два метода принятия решений:

— «всё или ничего»;
— метод поиска баланса интересов.

Конституционному суду, как отметил Г.Гаджиев, при рассмотрении данного дела придется найти баланс.

Касаясь административных процедур, судья отметил, что административных процедур как таковых нет, потому что нет федерального закона об административных процедурах. В начале 2000-х такой закон был разработан, но так и не был принят.

Этот закон, по мнению спикера, должен существовать в нашей правовой системе, поскольку административное право — это по сути «прагматичный раздел» конституционного права, это неразрывные системы правового регулирования.

Невозможно обойтись только теми принципами, которые выводятся в решениях Конституционного суда России, которые регламентируют, но очень абстрактно, административную деятельность. У нас более-менее урегулированы нормотворчество и судебный нормоконтроль, но административная деятельность не сводится только к деятельности по принятию нормативных актов, это и выдача лицензий, рассмотрение в административном порядке споров и многие другие полномочия, приводящие к принятию индивидуальных административных актов. Конституция РФ такую деятельность подробно не регламентирует.

В законе об административных процедурах должны быть воплощены принципы, которые выводимы из Конституции РФ или прямо там содержатся:

• принцип соразмерности или пропорциональности;
• принцип правовой определенности;
• принцип осуществления действий в разумные сроки;
• принцип уважения частной жизни;
• принцип прозрачности принятия административных актов.

При формулировании таких принципов в числе прочего можно ориентироваться на Европейский Кодекс надлежащего государственного управления (англ. «good governance» — «хорошее управление»), так как в европейских странах накоплен значительный опыт в области административного права.

Отвечая на вопрос Сергея Пепеляева, как часто в практике Конституционного Суда России заявители ссылаются на европейские и международные документы в обосновании своей позиции и как Конституционный Суд реагирует на такие доводы, Гадис Абдуллаевич отметил, что накопленный европейский правовой опыт, особенного в области административного права, очень важен для нашей правовой системы, и такие ссылки в жалобах Конституционный Суд только приветствует.

Руслан Ибрагимов, комментируя вступление Г.Гаджиева, отметил проблему, связанную с тем, что есть отношения — процедуры, основанные на властном подчинении, а есть отношения частного характера и соответствующие процедуры. В частных отношениях внимание к процедурам гораздо выше и негативные последствия для того, кто их нарушил, практически всегда проявляются, в отличии от отношений, основанных на властном подчинении. Для сильной стороны не всегда нарушение процедур имеет негативные последствия. Судья Конституционного Суда отметил, что в европейских странах такая разница тоже есть, акцентировав внимание, что там большое внимание уделяется административным процедурам в виде закрепления принципов процедур.

Р. Ибрагимов также задал вопрос — решения Конституционного Суда чаще всего это компромисс или это поиск баланса? Как указал Г.Гаджиев, это всегда поиск баланса интересов, то есть это специальная юрисдикционная методика. Обычные суды, как правило, занимаются юридической силлогистикой, налагает норму на фактические обстоятельства, и присуждают все той или иной стороне. В свою очередь, Конституционный Суд не имеет возможности применить такой метод, потому что применимой нормы нет, она отсутствует.

Вторая часть конференции была посвящена теме законодательства и практики проведения проверок бизнеса. Открыл ее Рустам Курмаев, управляющий партнёр «Рустам Курмаев и партнеры», который выступил с темой «Все что вы хотели знать, но боялись спросить о рассмотрении споров с государством в Московском округе (и не только)».

Для начала докладчик обозначил основные категории дел в административных коллегиях судов Московского округа, которым в настоящее время уделяется особое внимание — дела в сфере экологии, , таможенные споры (особенно связанные с привлечением таможенных представителей к административной ответственности), антимонопольные споры, в особенности о привлечении к ответственности руководителей субъектов России и руководителей муниципальных образований (одно из наиболее известных текущих дел — в отношении экс-губернатора одного из регионов России), дела о нарушениях валютного законодательства (как административные составы, охватываемые ст. 15.25. КоАП РФ).

Несмотря на то что локдаун в 2020 году повлек уменьшение общего числа проверок, количество споров в административной коллегии согласно официальной судебной статистике увеличилось на 20-30%. В том числе отсюда, как полагает Р.Курмаев, и возникла уже реализованная идея ввести с 1 июля 2021 года обязательный досудебный порядок подачи жалоб по ряду видов государственного контроля (надзора), которые закреплены в Постановлении Правительства РФ от 28.04.2021 г. № 663. Одновременно, с 01.01.2023 г. будет введен обязательный досудебный порядок обжалования актов абсолютно всех контролирующих и надзорных органов.

Далее выступающий перешел к вопросу формирования единообразной судебной практики, отметив, что в пределах одного арбитражного округа данную задачу выполняет непосредственно суд округа, который делает это зачастую в формате научно-консультативного совета (НКС). Можно выделить два способа формирования позиции НКС — «инициатива сверху и инициатива снизу».

Классическая ситуация «инициативы сверху» по мнению Рустама Курмаева — когда в кассационную инстанцию попадают судебные акты нижестоящих инстанций по однотипным делам с противоположными выводами. По итогам их разрешения НКС оформляет рекомендации по рассмотрению конкретных категорий дел и рассылает их по нижестоящим судам.

«Инициатива снизу» возникает, когда одна и та же категория дел попадает к разным судьям судебного состава и у них при обсуждении отсутствует единый подход по данному вопросу, в таком случае может сформироваться запрос в адрес НКС с просьбой сформировать единую позицию. Самый известный пример 2020 года — возникло одновременно порядка 3500 дел в арбитражных судах г. Москвы и Московской области по вопросу возможности привлечения к ответственности таможенных представителей.

Переходя к вопросу о жалобах на судей, выступающий выдвинул гипотезу, что «судьи устали от жалоб», в связи с чем возникла инициатива по внесению изменений в Положение об органах судейского сообщества. Квалификационным коллегиям судей и Советам судей предполагается дать полномочие обращаться в защиту судей в суды и Следственный комитет. Если инициатива будет реализована, то, скорее всего, органы судейского сообщества будут массово обращаться в суды с исками о защите чести и достоинства или в Следственный комитет с заявлениями о привлечении представителей к ответственности за направленные жалобы. Для минимизации такого риска Рустам Курмаев рекомендовал быть аккуратными с формулировками в жалобах на судей.

В завершение выступления были озвучены 5 основных категорий жалоб на судей, которые попадают в Совет судей — это жалобы, связанные:

• с поведением судьи в процессе;
• с существом вынесенных судебных актов;
• с процессуальными сроками;
• со служебной дисциплиной;
• с поведением вне суда.

Сергей Сосновский, партнер «Пепеляев Групп», посвятил свое выступление анализу процессуальных норм в деятельности налоговых органов и ответу на вопрос: являются ли они необходимым условием или досадной формальностью?

Докладчик начал с «теоретического» сюжета, связанного с соблюдением процессуальных норм при доначислении сумм недоимки, пени и штрафа. Доначисление производится по единой процедуре и данные суммы следуют вместе, однако правовая природа у них различная.

Штраф — это санкция, мера публично-правовой ответственности и дополнительное обременение, которое государство возлагает на правонарушителя в связи с правонарушением. Штраф создает юридическое состояние «наказанности». В связи с этими признаками штрафа как меры ответственности, требования к соблюдению процедуры являются максимально строгими.

Пени — это не мера ответственности, а компенсация потерь публичного субъекта (см. Постановление КС РФ от 17 декабря 1996 г. № 20-П).

Как быть с суммой недоимки — вопрос более сложный. С одной стороны, есть ст. 57 Конституции РФ, согласно которой каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. Толкование данной статьи может привести к позиции, согласно которой неважно, соблюдал или нет налоговый орган процессуальные нормы, ведь обязанность заплатить налог установлена.

С другой стороны, зачем вводятся процессуальные нормы? Ст. 57 Конституции России устанавливает обязанность заплатить конкретно определенную сумму по итогам налогового периода, исходя из того, какие факты хозяйственной жизни сложились у данного налогоплательщика. Процессуальные нормы создают гарантии и создают юридическую презумпцию того, что налоговый орган в ходе контрольных процедур определил суммы налога в соответствии с законом. Однако данная презумпция не всегда реализуется в жизни: иногда процессуальные нормы соблюдены, а налог подсчитан неправильно, и наоборот — сумма может быть подсчитана правильно, а процессуальные нормы не соблюдены. Этот «зазор» дает основание судам по-разному оценивать нарушение процессуальных норм.

Затем Сергей Сосновский перешел к «историческому» сюжету из практики, который связан с взаимодействием с Фондом социального страхования РФ (ФСС РФ) в период действия Федерального закона от 24.07.2009 г. № 212-ФЗ.

В отношении компании была проведена выездная проверка и выявлены потенциальные нарушения, связанные с занижением суммы страховых взносов. В начале июля 2012 г. Фонд вручил представителям Компании комплект документов (акт проверки, уведомление о вызове на рассмотрение, протокол рассмотрения и решение), большинство из которых были датированы концом июля 2012 г. — августом 2012 г. Чтобы зафиксировать получение «документов из будущего», Компания провела нотариальный осмотр доказательств, и подала в Фонд возражения на акт проверки, ссылаясь и на то, что не согласна с начислениями по существу, и на то, что грубо нарушена процедура. Ждали, что состоится рассмотрение возражений и потом фонд примет то или иное решение.

Но сотрудники ФСС РФ вновь вызвали представителей Компании и вновь выдали сразу «полный пакет» документов, включая датированное будущей датой решение, но уже без потенциальных нарушений. Цель Компании была достигнута, но ФСС РФ действовал принципиально вне процедуры. Видимо, сотрудники фонда считали, что они действовали по справедливости, а компания проявила бездушный формализм.

Третий сюжет доклада, «педагогический»: от кого будет зависеть соблюдение процессуальных норм? На практике, по мнению Сергея Сосновского, таким «педагогом» будет являться суд. В качестве примера докладчик привел проблему применения п. 7 ст. 101 НК РФ, в соответствии с которым решение, вынесенное по результатам налоговой проверки, должен подписывать либо руководитель налогового органа, либо его заместитель. Раньше могла возникнуть ситуация, при которой один заместитель рассматривает материалы проверки, а другой заместитель подписывает решение. И налоговые органы, и суды поначалу считали, что это не будет являться существенным условием до момента, когда Президиум ВАС РФ опроверг эту позицию (Постановление Президиума ВАС РФ от 29.09.2010 г. № 4903/10 по делу № А40-51817/09-33-302). После этого акта ВАС РФ практика налоговых органов в отношении данного вопроса кардинально поменялась, то есть позиция Президиума имела явный «воспитательный эффект».

Далее Сергей Сосновский перешел к проблеме последствий нарушения процессуальных норм. По мнению докладчика, радикальный подход «любое нарушение процессуальных норм всегда влечет ничтожность результатов контрольных действий» противоречит российскому правосознанию и подорвал бы права государства на взыскание налогов.

Правильный подход, по мнению докладчика, зависит от конкретного этапа развития общества государства. Данный термин, кстати, является конституционно-правовым и встречается в нескольких десятках актов КС РФ. В настоящее время налоговые органы сильны и профессиональны: прекрасно работают с информацией, несмотря на сокращение числа выездных налоговые проверок, обеспечивают стабильный рост поступлений налогов. Меньше проверок — меньше споров. Значит, сейчас в суды попадают только действительно самые сложные и неоднозначные ситуации. Именно это и предопределяет необходимость повысить требовательность к последствиям процессуальных нарушений.

А нарушения на практике, к сожалению, есть.

Первая проблема — сроки составления и вручения актов налоговых проверок, решений по проверкам и решений по жалобам. Налоговые органы нарушают процессуальные сроки на недели, месяцы и даже годы. Нарушения являются очевидными, т.к. сроки установлены в НК РФ и их легко можно посчитать. Хочется призвать суды обратить на это внимание. Первые признаки этого есть — совсем недавно московский арбитражный суд по делу компании «КомСтрин» признал недействительным решение инспекции, принятое более чем через 2 года после завершения проверки (решение от 07.04.2021 г. по делу № А40-162676/20-140-3080). По делу подана апелляционная жалоба. Хочется надеяться, что вышестоящие суды позицию первой инстанции подтвердят.

Второй блок проблем — доказательства. Сергей Сосновский выделил 4 основных проблемы по данному вопросу:

• размытое регулирование понятия «материалы налоговой проверки». Должны ли они быть как-то обособлены? Должна ли быть опись этих материалов?
• часто непонятно, откуда в принципе налоговые органы получают доказательства и документы. В качестве примера была приведена проблема использования информационных систем по спорам, которые затрагивают трансграничные операции;
• получение налоговыми органами документов от других государственных органов. В соответствии со сложившейся практикой складывается ощущение, что налоговые органы могут получать что угодно. Сергей Сосновский в своем выступлении призывал к повышению определенности в данном вопросе;
• частые нарушения налоговых органов при проведении допросов свидетелей. Нарушения бывают разные: в протокол пишут не то, что говорил свидетель, а то, что считают нужным, отказываются вручить копию протокола, ссылаются на «формулирование ответов с помощью адвоката» как на что-то порочащее и т.д.

По итогам выступления докладчик подчеркнул, что процессуальные проблемы есть и на текущем этапе развития общества и на них стоит обратить внимание — от этого будет лучше всем.

Сергей Пепеляев, комментируя выступление Сергея Сосновского, процитировал написанное еще в XIX веке стихотворение поэта-юмориста Б.Н. Алмазова (1827-1876):

По причинам органическим,
Мы совсем не снабжены
Здравым смыслом юридическим, —
Сим исчадьем Сатаны.

Широки натуры русские:
Нашей правды идеал
Не влезает в формы узкие
Юридических начал!

Сколько же может длиться «этап развития государства», на котором соблюдением процессуальных норм можно пренебречь?!

Завершил вторую часть конференции Артём Молчанов, начальник Правового управления ФАС России, который поделился с участниками конференции взглядами ФАС России на экономические и правовые аспекты процедуры антимонопольных расследований.

Так, он отметил, что понимание экономической логики деятельности государственных регуляторов очень важно для формирования законодательства и практики.

Регулятор должен понимать, какие задачи перед ним стоят, потому что без понимания той плоскости, той материи, в которой работает регулятор, его действия не приведут к желаемому результату.

А желаемые результаты работы антимонопольного органа — это обеспечить:

• удовлетворенность потребителей;
• стабильное развитие хозяйствующих субъектов, которые обеспечивают удовлетворенность потребителей;
• и в целом повышение экономического уровня государства, его благосостояния.

По словам начальника Правового управления ФАС России, любое решение антимонопольного органа (правильное или неправильное) — это существенное влияние на рынок. Неправильное антимонопольное решения приведет к существенной деформации рынка.

В связи с этим антимонопольный орган не может применять нормы законодательства в отрыве от экономики. Ключевыми понятиями, используемыми при проведении антимонопольных расследований, являются конкуренция и товарный рынок. Так, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке. В свою очередь товарный рынок — это базовое понятие для любых антимонопольных расследований, это понятие экономическое, заложенное сегодня в закон — сфера обращения, где потребители имеют возможность приобрести товар.

Для оценки этой возможности должны быть соответствующие инструменты и механизмы, которые из экономики перекочевали в плоскость законодательства и формализованы в Федеральном законе от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и нормативных актах ФАС России, определяющих порядок анализа состояния конкуренции.

На то, что антимонопольный орган должен иметь постоянную связь с рынком часто обращают внимание высшие судебные инстанции. Так, в Определении от 26.10.2017 г. № 2496-О Конституционный суд России указал, что «часть 5.1 статьи 45 предполагает, что антимонопольный орган должен действовать не произвольно, а собрать достаточное количество доказательств и полно и всесторонне установить фактические обстоятельства, связанные с поведением субъектов хозяйственной деятельности, с тем чтобы принять надлежащее обоснованное решение».

Если до изменения законодательства в 2016 г. больше половины дел рассматривалось вне проведения анализа состояния конкуренции, и это делало разрыв между реальной ситуацией и принимаемым решением, то сейчас анализ рынка, анализ состояния конкуренции — обязательный элемент любого антимонопольного расследования. При этом важно, что нарушение процедуры и порядка анализа рынка приведет совершенно к другому результату.

Все это нашло свое логичное отражение в Постановлении Пленума ВС РФ № 2 от 04.03.2021 г. «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», в котором зафиксировано:

• для доказывания факта нарушения законодательства о защите конкуренции, по общему правилу, требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке;
• аналитический отчет о результатах анализа относится к письменным доказательствам и должен отвечать требованиям закона, предъявляемым к данному виду доказательств;
• аналитический отчет не предопределяет выводов о наличии (об отсутствии) антимонопольного нарушения, не имеет заранее установленной силы по отношению к иным доказательствам и подлежит оценке судом наряду с прочими доказательствами;
• суд вправе назначить экспертизу по вопросам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, имеющим значение для правильного разрешения дела.

По итогам своего выступления Артём Молчанов сделал выводы:

• товарный рынок — объективная экономическая реальность. Применение антимонопольного законодательства без его исследования невозможно;
• результаты экономического анализа состояния конкуренции — обязательное письменное доказательство в деле о нарушении антимонопольного законодательства. Такие доказательства могут быть представлены как антимонопольным органом, так и хозяйствующим субъектом;
• объем анализа рынка различен в зависимости от целей исследования;
• анализ рынка характеризует рынок, а решение по делу — устанавливает факт нарушения законодательства.

Таким образом, четкая связь вопросов экономики и права, необходимость оценки экономических процессов при принятии любого решения — это достаточно серьезный шаг вперед в понимании экономического регулирования, в оценке экономического регулирования.

Руслан Ибрагимов, комментируя выступление Артёма Молчанова, отметил, что в его докладе красной нитью проходит мысль о необходимости анализа товарных рынков, и это действительно важно, но почему ФАС России свой анализ рынка предоставляет в конце рассмотрения дела? И бывают ли споры по результатам анализа рынка между участниками разбирательства и антимонопольным органом?

Артем Молчанов в ответ отметил, что такие процедурные споры, во-первых, бывают, даже внутри самого антимонопольного органа. Так, есть процедура подготовки отчета по анализу рынка, и в случае внутренних разногласий есть процедура разрешения таких споров. Во-вторых, касательно споров по анализу рынку с хозяйствующим субъектом, они бывают по самым различным основаниям — неправильно определены границы рынка, география и т.д., что может иметь очень серьезное значение. В связи с этим, антимонопольный орган призывает всех участников разбирательств более активно предоставлять информацию о том рынке, на котором они действуют, чтобы административное разбирательство в антимонопольном органе было более квалифицированное, чтобы не перегружать судебные инстанции в дальнейшем.

Что касается момента предоставления анализа рынка, Артем Молчанов согласился предложением Руслана Ибрагимова, что такой анализ рынка необходимо предоставлять сторонам в начале процедуры разбирательства или по крайней мере зафиксировать временные рамки, когда такой анализ рынка предоставляется, в том числе через разъяснения антимонопольного органа.

Третья сессия была посвящена оспариванию результатов проверок административных органов в судах. На вопрос «Как добиться своих целей?» в рамках данной темы отвечали как представители контролирующих органов, так и представители бизнеса.

Виталий Званков, начальник правового управления ФНС России, с выступил на тему «Особенности доказывания по налоговым спорам, затрагивающим трансграничные операции».

Руслан Васютин, партнёр DLA Piper, осветил тему «Проблемы доказывания в налоговых спорах с участием иностранного элемента — взгляд налогоплательщика».

Задавая общий тон своего выступления, Руслан Васютин вспомнил строки И.А.Крылова из басни «Волк и ягнёнок» — «Ты виноват уж тем, что хочется мне кушать». По мнению спикера, если переложить эти слова на проблематику споров между налоговыми органами и налогоплательщиками, то получится, что российские налогоплательщики виноваты уже в том, что они вступают во взаимоотношения с трансграничным элементом «имеют смелость взаимодействовать в рамках групп ... с иностранными компаниями и поэтому априори ... в принципе должны подвергаться бремени налоговых доначислений».

Свое выступление спикер проиллюстрировал примерами из судебной практики.

1. Так, по проблеме реализации права на судебную защиту для иностранной организации, получающей доход от налогового агента докладчик привел дело ООО «Мон`дэлис Русь» (Определение Верховного Суда РФ от 12.07.2018 г. № 301-КГ18-8935). Как подчеркнул Руслан Васютин, это одно из первых дел о так называемом «debt push down» (когда компания берет займ, приобретает другую компанию и гасит задолженность за счет денежных потоков приобретенной и присоединённой компании).
   В этом деле также затрагивался вопрос о возможности реализации права на судебную защиту для иностранной организации, получающей доход от налогового агента.
   Как рассказал докладчик, во время рассмотрения дела по обращению иностранной кампании — налогоплательщика, HMRC инициировало Взаимосогласительную Процедуру по СОИД между РФ и Великобританией и представители налогового агента и налогоплательщика, участвующие в споре, подавали соответствующие обращения и ходатайства о приобщении доказательств об инициировании этой специальной межправительственной процедуры со стороны НMRC (как уполномоченного налогового органа Великобритании) и материалов, рассмотренных при ее инициировании, для подтверждения статуса фактического получателя дохода (ФПД) у иностранной организации — непосредственного получателя выплат из РФ, наличия деловой цели в совершенных сделках и полной применимости СОДН между РФ и Великобритании, по мнению HMRC, к указанной реструктуризации. Однако в таких неоднократных ходатайствах было отказано и данный вопрос не получил никакого отражения в российских судебных актах. Мотивировка судов в этом случае свелась к тому, что судебный акт, принятый по существу спора по поводу наличия (отсутствия) у иностранного лица соответствующих налоговых обязательств, непосредственно на права и обязанности этой организации повлиять не может, поскольку спор вытекает из налоговых правоотношений, субъектами которых являются российский налоговый агент и налоговый орган.
   В итоге возникла ситуация, при которой иностранная компания («техническая», по мнению налогового органа) может быть признана или не признана ФПД с точки зрения взгляда только российского налогового органа, в отрыве от международного контекста сделки и без учёта мнения налогового органа юрисдикции получателя дохода. Налогообложение в трансграничных сделках, как отметил Руслан Васютин, не работает подобным образом, поскольку должен учитываться взгляд иностранных компетентных органов, однако этот вопрос практически полностью игнорируется российскими судами и налоговыми органами. При этом, приходится констатировать, что судебная практики идет по пути отказа от удовлетворения ходатайств о привлечении в налоговые дела третьих лиц — иностранного контрагента по сделке или получателя дивидендов на стороне лица, в отношении которого вынесено обжалуемое налоговое решение. Игнорирование судом объяснений третьего лица — иностранной организации или отказ в ее ходатайстве об участии в деле приводит к существенному нарушению конституционного права лица на судебную защиту этой организации, которое не может иным образом защитить свои имущественные права в налоговых отношениях с Российской Федерацией в лице налоговых органов.
2. Затрагивая проблемы доказывания в делах о переквалификации лицензионных платежей в дивиденды, выступающий отметил дело ООО «Джонсон Матти Катализаторы» (Решение Арбитражного суда Красноярского края от 07.05.2021 г. по делу № А33-5437/2020).
   Это первое дело в отношении трансграничных выплат роялти, в котором налоговый орган не ограничился исключением спорных сумм роялти из состава расходов, но еще и переквалифицировал их в дивиденды. Этим делом, по мнению Руслана Васютина, посылается следующий сигнал налоговому сообществу: если налогоплательщик пытается устранить юридические дефекты в документальном оформлении использования объектов интеллектуальной собственности (например, если ноу-хау начинает фактически использоваться, а лицензионный договор заключается позднее), то налоговый орган расценивает это как доказательство уклонённая от налогов. Презумпция добросовестности при таком подходе игнорируется, получается, что действия налогоплательщика наоборот — презюмируются недобросовестными.
   Судебный акт по этому делу не вступил в силу, с большой вероятностью будет обжаловаться, поэтому необходимо следить за развитием ситуации.

3. Переквалификация займа в инвестиции — это одно из важных направлений в практике налоговых органов по выявлению уклонений от налогов. В качестве примера спикером была приведена ссылка на дело ООО «Джой Глобал» (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.05.2018 г. № Ф04-1623/2018 по делу № А27-2397/2017).
   По указанной категории дел обращает на себя внимание так называемая «война экспертных заключений»: обе стороны приносят суду экспертные заключения с противоположными выводами, но суды традиционно прислушиваются к эксперту, привлеченному налоговым органом и полностью игнорируют экспертизу налогоплательщика.
   «Насколько это соответствует процессуальному принципу всесторонности и полноты рассмотрения дела?» — таким риторическим вопросом выступающий завершил анализ дела ООО «Джой Глобал».
4. Особенно остро и показательно проблемы доказывания проявляются в делах о трансфертном ценообразовании (ТЦО): наиболее показательные дела по этой тематике — Определения Верховного Суда от 25.11.2019 г. № 305-ЭС19-20791 (ПАО «Уралкалий»), от 25.06.2019 г. № 306-ЭС19-8880 (ПАО «Тольяттиазот»).
   Руслан Васютин отметил, что по его представлениям и накопленному опыту налогоплательщику практически невозможно выиграть дело по ТЦО, поскольку для этого нужно найти сопоставимую сделку абсолютно по всем параметрам. Однако в зарубежных делах ТЦО, как подчеркнул выступающий с опорой на собственную зарубежную практику, такого жесткого подхода не существует, суды не оперируют категорией полной сопоставимости.
5. Завершилось выступление обзором темы о доказывании деловой цели иностранной сделки на примере дела АО «Чукотская горно-геологическая компания» (Определения Верховного Суда от 12.03.2021 г. № 305-ЭС21-713). Руслан Васютин отметил корректный подход налогового органа в этом деле, который действительно рассмотрел цель заключения зарубежной сделки (в указанном деле имела место редомициляция — иностранная компания изменила юрисдикцию своей регистрации, чтобы воспользоваться льготами по соглашению об избежании двойного налогообложения), в том числе с точки зрения влияния на налогообложение сделки с российским налогоплательщиком.

В свете указанного дела докладчик обратил внимание российских налогоплательщиков-участников международных групп на то, что любая международная сделка или реструктуризация (в т.ч. формально не касающаяся российского налогоплательщика) может опосредованно влиять на российские налоговые последствия с точки зрения наличия или отсутствия деловой цели.

Отвечая на вопрос Руслана Ибрагимова о процедурных нарушениях в спорах о трансграничных сделках, выступающий сказал, что они в сущности совпадают с уже озвученными ранее (нарушение сроков, выборочность рассмотрения материалов и т.д.) нарушениями по налоговым спорам. Основная проблема в спорах о трансграничных сделках в полноте исследования доказательств: насколько налоговые органы и суды готовы рассматривать доказательства, подтверждающие позицию налогоплательщика?

Четвертая сессия была посвящена теме цифровой трансформации: что она может дать и чего нужно опасаться?

Владимир Ярославцев, судья Конституционного Суда Российской Федерации, выступил на тему «Цифровая трансформация: правосудие или судебное администрирование».

Красной нитью сквозь его яркое выступление прошла мысль о том, что заменить человека-судью искусственными интеллектом, электронным судьей, в ближайшее время не представляется возможным. Так, любая электронно-вычислительная машина работает строго по алгоритмам, в рамках линейного мышления, по логическим связям. Но конкретные дела, которые поступают на рассмотрении судьям, гораздо сложнее таких алгоритмов, в них возникает совокупность логических и нелогичных связей. Искусственный интеллект не может разобраться в этих алогичных связях, а также не может оперировать такими категориями как справедливость, совесть, сопереживание.

В связи с этим человек остается ключевой фигурой судебного правосудия. Приведя цитату из Судебного устава 1864 года о том, что «суд есть достижение правды, и решение суда будет тогда только справедливо, когда судьи при возникающем сомнении относительно факта могут сами лично или посредством заключения экспертов убедиться в действительности события, к которому они должны приложить закон и разрешить предмет спора на основании не формальной, но материальной истины», Владимир Григорьевич продемонстрировал, что это выражение и есть квинтэссенция судьи и судебной деятельности.

В то же время В. Ярославцев отметил, что, если говорить о цифровой трансформации как инструменте, который помогает судьям, то есть все, что касается обеспечения и сопровождения судебного процесса — все эти механизмы являются благом и их можно только приветствовать в рамках судебного администрирования.

Блок совместных выступлений спикеров, касающихся вопросов цифровизации и искусственного интеллекта, открыла Мария Абрамова, заместитель генерального директора «Газпромнефть — Центр», заместитель генерального директора по правовым, корпоративным и имущественным вопросам «Газпром-нефть Региональные продажи», директор Центра по интеллектуальной собственности группы «Газпром нефть».

Несмотря на стремительное развитие цифровизации в административном и судебном процессе, М. Абрамова подчеркивает необходимость внимательного подхода к процессу цифровизации и внедрения искусственного интеллекта. Прежде всего это связано с тем, что алгоритмы, которые создаются людьми, очень часто не учитывают специфики правоотношений. Поэтому решения, которые выносятся алгоритмами, могут быть ошибочными.

Докладчик выделила три основных вопроса и проблемы текущего развития цифровизации административных и судебных процессов в России:

• Должны ли участники гражданского оборота иметь право на понимание системы алгоритмов? Ведь при обжаловании алгоритмических решений необходимо понимать, какие данные в алгоритме заложены для принятия юридически значимых решений. По мнению Марии Абрамовой, данная проблема ярко отражается в налоговых правоотношениях при признании контрагента недобросовестным на основании алгоритмических данных;
• участники гражданского оборота должны понимать, каким образом базы алгоритмов наполняются, как происходит обучение программ и искусственного интеллекта. Это важнейшая проблема, решение которой без юристов невозможно;
• в настоящее время отсутствует какое-либо регулирование в сфере применения искусственного интеллекта. Нужно ли оно? Должен ли существовать отдельный порядок обжалования решений с использованием цифровых систем?

Мария Абрамова считает, что для решения данных проблем необходимо обратиться к зарубежному опыту. Европейские и канадские системы правового регулирования цифровизации имеют положительный опыт, который наша правовая система должна перенять. Прежде всего, это невозможность принятия решения алгоритмом без согласия субъекта персональных данных. Также необходимо закрепить отдельные принципы взаимодействия искусственного интеллекта и человека при принятии юридически значимых решений в правовых актах. Например, принцип приоритета прав граждан при рассмотрении алгоритмических споров, который закреплен в канадском законодательстве.

Спикер сделала вывод, что необходимо обсуждать и рассматривать возможность законодательного регулирования основополагающих положений цифровизации и работы искусственного интеллекта в российское законодательство.

Далее слово передали Дмитрию Тимофееву, вице-президенту по работе с органами государственной власти и корпоративным отношениям группы компаний ПИК, который начал свое выступление с того, что право неразрывно связано с личностью. Поэтому, когда заходит речь о цифровизации (речь идет именно об искусственном интеллекте, а не об автоматизации как форме перевода бумажного процесса в электронный), возникает вопрос — насколько наша правовая система готова к тому, чтобы искусственный интеллект превращался из объекта права в субъект? Это, по мнению выступающего, эволюция не только государства и права, это цивилизационный скачок вперед.

По мнению Дмитрия Тимофеева, в этой связи могла бы быть интересной дискуссия на тему о правовых фикциях, которые должны будут появиться, какими признаками будет обладать субъект, как будет работать цифровой профиль личности и цифровой профиль органа государственной власти.

Но пока не будет завершена реформа права в целом (с учетом внедрения искусственного интеллекта), говорить однозначно о цифровизации и тотальном снижении нагрузки будет преувеличением.

Далее выступающий поставил вопрос о том, действительно ли внедрение механизмов цифровизации и автоматизации (в контексте перехода от бумажных процессов к электронным), которые безусловно приведут к сокращению издержек, автоматически приведет к снижению административной нагрузки на бизнес? В этом смысле, по мнению Дмитрия Тимофеева, больший эффект даст «регуляторная гильотина» нежели цифровизация и автоматизация.

Докладчик обозначил проблемы, связанные с неготовностью некоторых властных субъектов работать в электронном виде. Первая из них обусловлена тем, что в законодательстве о контрольно-надзорной деятельности нет нормы, запрещающей требовать от проверяемого лица документы, которые проверяющий может получить из общедоступных баз данных. Однако такая норма закреплена в Федеральном законе от 27.07.2010 г. № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг», аналогичное регулирование можно было бы закрепить и применительно к контрольно-надзорным мероприятиям. Руслан Ибрагимов порекомендовал Дмитрию Тимофееву направить данное предложение в АНО «Цифровая экономика». Он отметил, что вопрос про наполнение информационных баз — это первая стадия вопросов к рассмотрению этики работы с искусственным интеллектом. И данные вопросы в ближайшем будущем должны решаться.

Вторая проблема — это вопрос синхронизации данных, которые собирают органы государственной власти. Например, застройщики в данные проектной декларации должны включать информацию обо всех аффилированных лицах в течение 5 дней после изменений в группе лиц. Почему из этого положения не сделать исключение для группы лиц, которую возглавляет ПАО и которое публикует эту инфу ежеквартально? Эта же информация подается в ФАС России при согласовании сделок. Если не будет обеспечена синхронизация по подобным вопросам, снижения бремени административной нагрузки на бизнес в связи с повсеместным внедрением цифровизации не произойдет.

Комментируя выступление спикера, Руслан Ибрагимов относительно того может ли искусственный интеллект быть признан субъектом права, сообщил: «Не так давно была принята концепция правового регулирования искусственного интеллекта ... в которой на этот вопрос дан отрицательный ответ».

Завершилась четвертая часть конференции выступлением Алефтины Тимошенко, директора Института развития конкуренции и антимонопольного регулирования СПбГУ, помощника руководителя ФАС России, судьи в отставке. «Мы говорим о цифровой трансформации применительно к вопросу повышения качества оказания государственных услуг? Если мы говорим, что это инструмент, то я обеими руками за это, он эффективный и удобный».

А. Тимошенко высказалась категорически против рассмотрения деятельности антимонопольного органа как оказания услуг. Для сравнительного анализа была упомянута ФНС, которая сегодня рассматривает себя как компанию, предоставляющую сервис, а налогоплательщиков как клиентов. Но ФАС, по мнению спикера, трудно представить сервисной, клиентоориентированной компанией (если вообще так правомерно ставить вопрос), поскольку нет и не может быть ответа на вопрос кому служба оказывает услугу: потерпевшему, который обратился к регулятору с просьбой помочь разобраться с доминантом, или лицу, в отношении которого проводится расследование?

Тем не менее, заключила Алефтина Тимошенко, ФАС России тоже создает комфортную среду и «вписывается в условия общественного сервисного договора». Это проявляется в следующем: уже в течение 5 лет антимонопольная служба рассматривает дела по ВКС (дистанционно), что было особо востребовано в период пандемии, организована техническая возможность подавать любые документы в электронном виде, в том числе по вопросу о согласовании сделок.

В то же время спикер отметила, что если мы будем говорить в целом о цифровизации, о цифровых платформах — да, они сегодня занимают важное место в нашей жизни и не только в товарообороте. Это очень удобный инструмент. Но чем мы будем платить за эти удобства? Какими персональными данными готовы поделиться? Какими издержками свободы заплатим за нужные сведения, хороший результат? Разработанный ФАС России «пятый антимонопольный пакет» позволит обеспечить эффективность мер антимонопольного контроля современных цифровых рынков и повысить защищенность прав и интересов потребителей и добросовестных участников цифровых рынков от возможных проявлений монополистической деятельности. Хотя, как представляется, в будущем потребуется специальный институт по защите прав участников на цифровых рынках.

«Самая насущная задача, которая сегодня поставлена государством перед антимонопольным органом — это вопрос справедливости в ценообразовании, формировании тарифов как в целом, так и — в первую очередь, на предметы первой необходимости для населения. И вообще, на мой взгляд, вопрос справедливости для юристов является крайне важным. Как принцип справедливости сочетается с вопросом экономической эффективности в деятельности бизнеса, на мой взгляд, требует сегодня самого серьезного обсуждения юристами и экономистами», — считает А.Тимошенко.

Завершая конференцию, Сергей Пепеляев выделил три основных фактора, почему значение процедур в настоящее время возрастает:

• напряжённость экономической и социальной ситуации в стране повышает спрос на справедливость, которая без процедур невозможна;
• оценочные понятия встречаются в нормативных актах все чаще и ведут к росту усмотрения, в т.ч. административного и судебного. Усмотрение всегда чревато нарушением прав и, следовательно, повышает значение процедуры и контроля за ней;
• высокий рост цифровизации многих правовых процессов.

В связи с этим, модератор конференции подчеркнул необходимость того, чтобы Конституционный Суд РФ с повышенным вниманием относился к вопросам нарушения процедур, т.к. развитие процедур является важнейшим фактором развития экономики, реализации прав и свобод граждан и вообще благосостояния нашей страны.

Руслан Ибрагимов отметил, что процедуры как объективный элемент права, и судебное усмотрение как субъективный элемент, нуждаются в постоянном балансе и контроле высокого уровня от КС РФ.

«Соблюдение процессуальных норм при проведении административных расследований строго необходимо, как и следование материальным нормам права. Нарушение процедур рассмотрения дел приводит к существенному нарушению прав субъектов хозяйственной деятельности и негативно отражается на экономическом развитии общества», — подытожила Александра Нестеренко. Она поблагодарила всех выступающих и слушателей за вклад в развитие конференции.

Пресс-релиз подготовлен юристами «Пепеляев групп» — Рустамом Галияхметовым, Виталием Григорьевым, Никитой Кононовым и пресс-службой ОКЮР

---

Ежегодная научно-практическая конференция ОКЮР с Конституционным Судом Российской Федерации. Конференции разных лет:

I конференция «Конституционное правосудие и бизнес. Юридические аспекты», 2011 год

II конференция «Конституционный суд, арбитражные суды и российский бизнес: тенденции взаимного влияния», 2012 год

III конференция «Формирование общих принципов законодательства. Что применяет арбитражный судья при противоречии конкретной нормы принципу», 2013 год

IV конференция «От формы к содержанию. Первые результаты реформы гражданского законодательства», 2014 год

V конференция «Как России победить в конкуренции правовых систем?», 2015 год

VI конференция «Экономическая свобода как основа развития законодательства и судебной практики Российской Федерации», 2016 год

VII конференция «Футурология в юриспруденции. Как сделать новые российские юридические идеи глобальными», 2017 год

VIII конференция «Право неравнодушных. Интеллектуальная собственность в цифровой экономике», 2018 год

IX-я Ежегодная конференция с Конституционным Судом Российской Федерации «Персональная ответственность в хозяйственной деятельности как вектор правоприменения», 2019 год

X-я Ежегодная конференция с Конституционным Судом Российской Федерации «Стандарт доказывания», 2020 год

О партнерах

	«Пепеляев Групп» – ведущая российская юридическая компания, предоставляющая полный спектр правовых услуг во всех регионах России, странах СНГ и за рубежом. Более 160 юристов в Москве, Санкт-Петербурге, Красноярске, Южно-Сахалинске, Владивостоке, Пекине и Шанхае обеспечивают правовую поддержку более чем 1500 компаний, занятых в разных отраслях экономики, 50% из которых – международные корпорации, осуществляющие долгосрочные инвестиционные проекты на территории России.
	Команда юридической фирмы «Рустам Курмаев и партнеры» работает на российском рынке более 20 лет. Компания специализируется на разрешении комплексных коммерческих споров, уголовно-правовой защите бизнеса, корпоративных конфликтах, процедурах банкротства и взаимодействии с государственными органами. Креативный подход к решению задач, ориентированность на достижение результата, готовность твердо отстаивать интересы клиентов лежат в основе репутации юридической фирмы и высоких стандартов качества оказания юридических услуг.
	В России в юридической фирме DLA Piper работает более 100 юристов в офисах в Москве и Санкт-Петербурге. Российская практика DLA Piper уникальна своим комплексным междисциплинарным подходом — предлагаются правовые решения для бизнеса в сочетании с глубоким налоговым анализом и планированием. Высокая профессиональная квалификация фирмы подтверждена независимыми рейтинговыми агентствами: ежегодно DLA Piper признается одной из ведущих юридических фирм в России такими авторитетными международными справочниками, как Chambers&Partners и Legal 500.

Видеоинтервью партнеров и участников:

Гадис Гаджиев, судья Конституционного Суда Российской Федерации

Сергей Пепеляев, управляющий партнер Пепеляев групп

Руслан Ибрагимов, вице-президент по взаимодействию с органами государственной власти и связям с общественностью «Мобильные ТелеСистемы», член правления Ассоциации «НП «ОКЮР»

Артём Молчанов, начальник правового управления ФАС России

Рустам Курмаев, управляющий партнёр «Рустам Курмаев и партнёры»

Руслан Васютин, партнёр DLA Piper

Сергей Сосновский, партнер «Пепеляев Групп»

Дмитрий Тимофеев, вице-президент по работе с органами государственной власти и корпоративным отношениям группы компаний «ПИК»