Мероприятия ОКЮР, фотогалереи

Посмотреть презентации форума >> (только для членов ОКЮР)

На сайте ФАС России. Андрей Кашеваров: ФАС России не прекратит усилий по нормативной легализации параллельного импорта

На сайте ФАС России. Сергей Пузыревский: перед следующим Национальным планом развития конкуренции стоят амбициозные задачи

На сайте ФАС России. Андрей Цыганов: в правоприменительной практике ФАС России есть дела, сравнимые с бриллиантами

На сайте ФАС России. Андрей Тенишев: участники картеля сами определяют границы товарного рынка

На сайте ФАС России. Как соотносятся антимонопольное регулирование и интеллектуальная собственность?

Международный рынок и ФАС в контексте коронавируса

Программа

13 марта 2020 года состоялся традиционный Антимонопольный форум ОКЮР при поддержке ФАС России. В этом году Форум посвящён антитрасту в быстро меняющемся мире, а также современным вызовам и возможностям.

Александра Нестеренко, президент ОКЮР пригласила участников по итогам Форума определить новые направления для совместной работы с ведомством.

Первая сессия была посвящена активной государственной политике, направленной на развитие конкуренции. Выступил заместитель руководителя ФАС России Сергей Пузыревский с темой «Национальный план 2021-2025: новый вектор государственной политики по развитию конкуренции».

Проект Национального плана 2021-2025 по развитию конкуренции внесен антимонопольным ведомством в Правительство РФ, но по нему еще продолжается дискуссия для урегулирования разногласий между различными органами власти.

С.Пузыревский подвел итоги реализации Национального плана по развитию конкуренции 2018-2020, среди которых выделил снижение количества нарушений со стороны органов государственной власти и местного самоуправления. По итогам 2019 года количество нарушений снизилось в 1,3 раза по сравнению с 2017 годом.

Федеральным и региональным органам были направлены разработанные ФАС России рекомендации по внедрению антимонопольного комплаенса, утвержденные Правительством РФ. По мнению С.Пузыревского, пока комплаенс в органах власти заработал не в полной мере. В связи с этим, и в дальнейшем ФАС России также намерена прикладывать усилия для сокращения количества антимонопольных правонарушений, совершаемых органами власти.

Одним из итогов реализации Нацплана 2018-2020 стали внесенные в Закон о защите конкуренции изменения, исключающие приостановление действия предписаний ФАС России, выданных органам государственной власти и органам местного самоуправления. Ранее в случае обжалования предписания ФАС России в суде его исполнение автоматически приостанавливалось до вступления решения арбитражного суда в законную силу. Теперь действие предписания для органов власти может быть приостановлено только, если суд примет такие обеспечительные меры. Принятые изменения должны способствовать защите бизнеса и конкуренции от нарушений органов власти.

Ряд мероприятий в рамках Нацплана 2018-2020 находится в стадии выполнения. Прежде всего, это касается проведения реформы тарифного регулирования и реформы естественных монополий. Это связано с продолжающимися по этим вопросам дискуссиям, хотя законопроекты, разработанные ФАС России, уже внесены в Правительство РФ.

Антимонопольное ведомство предлагает в определение естественной монополии закладывать технологический фактор наличия сетевой инфраструктуры, с помощью которой оказывается услуга. Таким образом, по словам С. Пузыревского, это позволит снизить регуляторную нагрузку на ряд сфер естественных монополий.

Замруководителя ФАС России среди итогов реализации предыдущего Национального плана назвал также принятый закон о запрете создания и ведения деятельности унитарных предприятий на конкурентных рынках, который направлен на защиту рынков от монополизации. Однако, он отметил, что эффект от изменений пока сложно увидеть, поскольку переходный период для унитарных предприятий составляет 5 лет.

Далее С. Пузыревский перешел к задачам, которые ставятся в рамках реализации нацплана на период с 2021 по 2025 годы:

• дерегулирование сфер естественных монополий, следствием которого станет сокращение сфер естественных монополий;
• обеспечение эффективного и прозрачного управления государственной и муниципальной собственностью — тема обсуждается с Росимуществом, в том числе, вопрос о проведении глобальной инвентаризации госимущества;
• увеличение количества субъектов малого и среднего предпринимательства;
• обеспечение недискриминационного доступа к природным ресурсам путем введения электронных аукционов при распределении природных ресурсов взамен «исторического» принципа их распределения;
• развитие организованной (биржевой) торговли — это инструмент защиты от монополизации товарных рынков;
• цифровизация антимонопольного и тарифного регулирования;
• повышение эффективности контроля проведения закупок, и оптимизация отдельных процедур в рамках их проведения;
• расширение международного сотрудничества, которое предполагает создание антимонопольного центра в России, обмен информацией между ведомствами различных юрисдикций при согласовании глобальных сделок экономической концентрации.

Были названы приоритетные отрасли для развития конкуренции, среди которых информационные технологии, здравоохранение, финансовые рынки, химическая промышленность.

Завершая свое выступление, С. Пузыревский отметил, что предыдущий Нацплан был сфокусирован на достижении количественных показателей. В разрабатываемом новом Национальном плане на ближайшие пять лет упор сделан на качественные показатели состояния конкуренции.

Одна из самых оживленных дискуссий Форума разгорелась на второй сессии «Антимонопольное регулирование и интеллектуальная собственность: в поисках баланса», открывал которую Артем Молчанов, начальник Правового управления ФАС России.

Несмотря на обсуждение данной темы на протяжении последних десяти лет, она до сих пор остается крайне актуальной. Основной вопрос заключается в том, действительно ли существует проблема и сложность применения антимонопольного законодательства к интеллектуальной собственности.

В настоящее время ФАС России зачастую приходится отказывать заявителям в возбуждении антимонопольных дел, если они связаны с интеллектуальной собственностью. При этом данные отказы заявители пытаются обжаловать в судебном порядке, но суды принимают позицию антимонопольного органа в силу наличия в Законе о защите конкуренции антимонопольных «иммунитетов».

В продолжение темы С. Пузыревский высказался о том, что в условиях цифровой экономики ФАС России видит необходимость в изменении антимонопольного законодательства, поскольку взаимодействие продавцов и покупателей переходит в электронно-цифровую плоскость. Вспомним громкие дела Яндекс-Google, дело Teva и дело Microsoft, в которых были выработаны подходы по применению антимонопольного законодательства в сфере интеллектуальной собственности, и которые поддержали суды.

Позиция ФАС России сводится к тому, что интеллектуальная собственность может использоваться для монополизации товарных рынков, особенно это демонстрирует ситуация с параллельным импортом, например, дело ООО «ПАГ».

По словам спикера, проблема заключается в используемом термине «легальная монополия» применительно к исключительным правам и подмене данного понятия и понятия «монополии» согласно антимонопольному законодательству. Однако возможность применения антимонопольных требований к отношениям с интеллектуальной собственность предусмотрена в Договоре ЕАЭС, в котором отсутствуют антимонопольные «иммунитеты» и который не предусматривает возможности установления в национальном законодательстве смягчения антимонопольного регулирования интеллектуальной собственности.

В связи с этим, ФАС России предлагает дополнить Закон о защите конкуренции статьей 11.2, которая запретит заключать антиконкурентные соглашения и злоупотреблять доминирующим положением на рынке товаров, произведённых с использованием РИД, сохранив при этом иммунитеты для распоряжения непосредственно интеллектуальными правами.

Виталий Калятин, главный юрист по интеллектуальной собственности ООО «УК «РОСНАНО», высказал ряд тезисов. По его мнению, договор исключительной лицензии по своей природе всегда направлен на ограничение конкуренции. Эксперт придерживается позиции, что интеллектуальная собственность сконструирована как монопольное право, и выступил с критикой текущей редакции статьи 11.2 Закона о защите конкуренции, предложенной ФАС России. По мнению В. Калятина, предлагаемые поправки содержат в себе угрозы невозможности обеспечить окупаемость инноваций, блокируют рынок интеллектуальной собственности, ставят под угрозу заключение договоров на предоставление исключительной лицензии. Антимонопольные органы должны не контролировать содержание отдельных договоров, ставя, тем самым, под угрозу их действительность до момента проведения оценки, а бороться с монополистической деятельностью, в рамках которой интеллектуальная собственность может недобросовестно использоваться. В этом направлении и желателен пересмотр законопроекта. С. Пузыревский выступил с комментарием к выступлению г-на Калятина и подтвердил, что текущая редакция законопроекта еще может подвергаться доработке с точки зрения юридической техники.

Виктор Топадзе, директор по юридическим вопросам АВИТО, озвучил проблемы законопроекта, предложенного ФАС России. В. Топадзе заявил, что фокус законопроекта на ПО и базы данных не оправдан. По его мнению, наличие антимонопольных «иммунитетов» не препятствует реализации целей защиты конкуренции в отрасли, что подтверждает практика успешных дел, инициированных антимонопольным ведомством. Основную проблему В. Топадзе видит в недостаточной проработанности в законодательстве и практике пределов законного осуществления прав и критериев добросовестности правообладателей. В связи с этим он выступил с предложением закрепления в Законе о защите конкуренции пределов использования / недопустимости злоупотребления иммунитетами.

После обсуждений антимонопольного регулирования интеллектуальной собственности Андрей Кашеваров, заместитель руководителя ФАС России, осветил проблемы, связанные с вопросом регулирования в России параллельного импорта. Формально параллельный импорт в России не легализован и правообладатели имеют право, согласно ст. 1487 ГК РФ, отказывать независимым импортерам во ввозе из-за рубежа легально произведенной продукции, маркированной товарным знаком компании. В то же время, когда ст. 1487 ГК РФ принималась, дискуссия шла не о запрете ввоза всякой маркированной товарным знаком продукции без согласия правообладателя, а только о запрете ввоза контрафакта (подделок).

Пока параллельный импорт полностью не разрешен, ведомство будет оценивать действия правообладателей о запрете ввоза продукции для параллельных импортеров в контексте запрета недобросовестной конкуренции согласно ст. 14.8 Закона о защите конкуренции. В настоящее время на рассмотрении ФАС России находятся два таких дела, в отношении еще нескольких компаний ведомством получены жалобы, рассматривается вопрос о возбуждении дел. При рассмотрении подобных дел Федеральную антимонопольную службу, в первую очередь, интересуют причины, по которым правообладатель разрешает или запрещает импортерам осуществлять ввоз товара. В то же время, если заявитель обращается в ФАС России с требованием обязать правообладателя присвоить импортеру статус официального дилера, подобные жалобы ФАС России не рассматривает, так как они входят в сферу договорных отношений между компаниями. Предметом рассмотрения ФАС России является ввоз в Россию только конкретных партий конкретного товара.

А. Кашеваров также затронул проблему реализации в России и за рубежом продукции одного бренда с разными потребительскими свойствами. В настоящее время по результатам проведенных по заказу ФАС России экспертиз продукции выданы три предупреждения в отношении транснациональных компаний. Ведомство закупило еще ряд товаров для проведения экспертиз, и, в случае выявления различий в качестве, планирует выдать компаниям-производителям предупреждения.

Вторая сессия Форума была посвящена антимонопольной практике на современном этапе, и открывал ее Андрей Цыганов, заместитель руководителя ФАС России, докладом на тему «Международное сотрудничество в антимонопольной сфере: опыт, особенности в современных условиях».

В первую очередь, А.Цыганов предложил поговорить о том, как связаны антироссийские санкции с вопросами применения антимонопольного законодательства. Он отметил, что в практике ФАС России за период с 2014 года по настоящее время отсутствуют дела, в которых сторона использовала бы санкционные аргументы, чтобы защитить себя от применения российского антимонопольного законодательства.

Представитель ФАС России напомнил про дело Siemens, суть которого заключалась в нарушении со стороны российской компании контрактного запрета на использование приобретенных газовых турбин для электростанции на территории Крыма. Компания группы Siemens подала иск о признании недействительной сделки по поставке оборудования на Крымский полуостров, но суды всех инстанций отказали в удовлетворении заявленных требований. А.Г.Цыганов подчеркнул, что позиция российских судов по вопросу исполнения санкций на территории России вполне определенна.

Отдельно А.Цыганов осветил положение ФАС России на международной арене. По словам спикера, позиция ФАС России в семье конкурентных ведомств будет только укрепляться. Уже сейчас можно отметить плодотворное международное сотрудничество, в том числе, в нормотворческой сфере (Договор ЕАЭС, меморандумы о сотрудничестве с конкурентными ведомствами, межправительственные соглашения).

ФАС России активно продвигает инициативы на международной арене. В 2019 году на очередной конференции ЮНКТАД были одобрены Руководящие принципы и процедуры международного сотрудничества, проект которых был разработан и предложен ФАС России.

Документ официально должен быть принят в рамках Конференции по пересмотру Комплекса по конкуренции ООН, которая должна состояться в этом году и на которой планируется обсуждение таких вопросов, как сетевой нейтралитет, борьба с трансграничными картелями, конкуренция в цифровом секторе.

Спикер рассказал о том, что с 1970 года семья конкурентных ведомств растет и все чаще встречается на различных площадках, включая конференции международных организаций ЮНКТАД, ООН, МКС (Международная конкурентная сеть) и семинары по различным тематикам ОЭСР.

Таким образом, на международном уровне Федеральной антимонопольной службой ведется плодотворная работа по развитию конкурентного права. В сентябре 2019 международное независимое издание Global Competition Review (GCR), ежегодно оценивающее деятельность ведущих конкурентных ведомств мира, опубликовало «Рейтинг эффективности конкурентных ведомств» по итогам 2018 года, в котором ФАС России занимает место в рейтинге в диапазоне 11-19. При этом А.Г.Цыганов отметил, что США представлены в рейтинге двумя ведомствами, поэтому допустимо считать, что Россия (вместе с остальными странами своего диапазона) входит в десятку государств с наиболее эффективным конкурентным правоприменением.

Партнер Delcredere Анастасия Тараданкина осветила отдельные проблемы, которые возникают при проведении ФАС России анализа рынка по антимонопольным делам. А.Тараданкина отметила, что неправильное определение границ товарного рынка может негативно повлиять на установление в действиях компании нарушения — злоупотребления доминирующим положением: компания может быть признана монополистом, хотя в действительности таковым не является и даже не занимает на нем доминирующее положение. От определенных антимонопольным ведомством границ рынка также может зависеть административный штраф, если он рассчитывается от выручки на рынке нарушения.

В своем выступлении А. Тараданкина затронула две основные проблемы, а именно, анализ рынка в отношении субъектов естественных монополий, и проблему о необходимости анализа смежных рынков. По первому вопросу Анастасия отметила, что к субъектам естественной монополии относятся компании, занятые производством и реализацией товаров в конкретных сферах, установленных законом. Г-жа Тараданкина также отметила формальный подход, который зачастую применяется антимонопольным ведомством при рассмотрении дел о нарушениях со стороны естественных монополий определение продуктовых границ рынка производится формально согласно таким сферам деятельности, хотя в рамках этой сферы может быть несколько товарных рынков, которые могут находится и в состоянии конкуренции. В настоящее время уже имеется положительная судебная практика, которая говорит о том, что подобного определения продуктовых границ товарного рынка недостаточно. Границы рынка должны быть определены более точно, а отнесение услуг к сфере естественной монополии само по себе не означает, что в отношении таких рынков презюмируется их функционирование в неконкурентных условиях.

В отношении географических границ товарного рынка Анастасия отметила также недопустимость формального их определения. Она привела пример дела НМТП, рассмотренного Верховным Судом РФ, в рамках которого суд указал, что корректным является определение границ товарного рынка в пределах морского бассейна, а не отдельного морского порта, в ситуации, когда пользователи услуг морских портов расценивают услуги расположенных в непосредственной близости друг от друга портов, как взаимозаменяемые.

А.Тараданкина указала на существующую в настоящее время правовую неопределенность в отношении ситуаций, когда действия монополиста на одном рынке приводят к негативным для конкуренции последствиям на рынке, на котором компания не занимает доминирующего положения. Речь идет о так называемых «смежных» рынках, к которым можно отнести, например, рынок готовых изделий по отношению к рынку сырья, рынок сервисного обслуживания по отношению к рынку товара и иные ситуации, в которых так или иначе существует связь между рынками. Г-жа Таранданкина подчеркнула важность проведения анализа смежного рынка, на котором возникают негативные последствия от действий монополиста.

Партнер Dentons Марат Мурадов выступил с докладом по теме «Антимонопольный комплаенс — узаконенная реальность». В нем М.Мурадов затронул вопросы применения на практике недавно внедренного на законодательном уровне института так называемого «антимонопольного комплаенса». В различных странах институт антимонопольного комплаенса находит различное законодательное отражение; в некоторых странах принятие компаниями документов, опосредующих систему антимонопольного комплаенса, а также порядок уменьшения или освобождения от ответственности в случае такого принятия даже прописан на законодательном уровне. Спикер подчеркнул, что разного рода внутренние документы, направленные на соблюдение антимонопольного законодательства, разрабатываются компаниями в России достаточно давно, и закрепление данного института в Законе о защите конкуренции в какой-то степени — отражение уже существующих реалий рынка.

В то же время, очевидно, что после законодательного закрепления института комплаенса можно ожидать, что ряд компаний останется на уровне формального внедрения комплаенс программ, в то время как другие попытаются сделать их действительно работающими. Водораздел в данном случае пролегает в области целеполагания компаний, внедряющих комплаенс-программы, которое зависит от множества факторов, таких как индустрия деятельности компании, размер и происхождение бизнеса (ожидается, что крупные компании с государственным участием отнесутся к комплаенсу с большим вниманием), а также правоприменительная практика.

Марат Мурадов описал особенности антимонопольного комплаенса согласно принятому закону, в котором используется термин «система внутреннего обеспечения соблюдения требований антимонопольного законодательства». Внедрение такой системы в виде локальных актов является для компаний добровольным, а сама система может распространяться, в том числе, на все компании группу лиц. Систему можно согласовать с ФАС России и получить заключение о ее соответствии либо несоответствии требованиям антимонопольного законодательства.

К счастью, поправки в закон не носят слишком детальный характер, оставляя возможность компаниям отражать в документах, опосредующих систему антимонопольного комплаенса специфику их деятельности. Поправки также не предусматривают возможность снижения или устранения ответственности за нарушения законодательства, в случае одобрения соответствующих документов ФАС России. По этой причине, строго юридически, поправки не дают компаниям возможность рассчитывать на согласование систем антимонопольного комплаенса с ФАС России как на индульгенцию от будущих нарушений. И, тем не менее, ожидается, что на практике факт такого согласования в значительной степени снизит открытость компаний к рискам наложения на них ответственности. Иначе ни ФАС России, ни компании не будут заинтересованы в реализации теперь уже законодательно закрепленной возможности согласования систем антимонопольного комплаенса. Сама же процедура такого согласования требует дальнейшей отработки на практике, поскольку, кроме тридцати дней на согласование, в поправках не урегулированы иные процедурные вопросы. Эксперт также остановился на других спорных вопросах нового института, таких как увеличение объема работы ФАС России, возможные коррупционные риски и достаточность предусмотренного законом месячного срока для принятия ведомством решения о соответствии системы комплаенса требованиям закона.

Партнер Antitrust Advisory Александр Егорушкин представил результаты работы рабочей группы ОКЮР по подготовке проекта разъяснений ФАС России по ценовой координации. Вопрос антиконкурентной координации цен в рознице неоднократно поднимался в практике ведомства. Только за последние несколько лет Федеральная антимонопольная служба рассмотрела дела о координации розничных цен в отношении ведущих российских и международных компаний. Вместе с тем, применение запрета ценовой координации по-прежнему вызывает много вопросов на практике. По этой причине ОКЮР создал рабочую группу по систематизации практики по делам координации розничных цен и выработке подходов по открытым вопросам. Проект касается практик в сфере потребительских товаров из-за специфики рынков таких товаров, на которых основные маркетинговые ресурсы сосредоточены именно у поставщиков (производителей) продукции и, как правило, именно они осуществляют позиционирование товара на рынке с учетом его сегментации, позиционирования бренда относительно конкурентов и проч. В свою очередь, реселлеры (участники розничного рынка) могут не обладать достаточным опытом и финансовыми ресурсами для эффективного маркетинга. Другой специфической чертой является то, что существенная доля продаж потребительских товаров приходится на различного рода промо акции, и при этом инициатором таких акций, как правило, также являются производители.

По итогам работы группы был подготовлен проект документа, суммирующий основные подходы к рассмотрению подобных дел, включая разграничение ценовой координации и антиконкурентного соглашения об установлении цен, элементов ценовой координации и др. Александр Егорушкин подчеркнул, что по Закону о защите конкуренции координация возможна только в том случае, когда координатор и координируемые лица не осуществляют продажу товаров на одном товарном рынке. В этой связи могут возникать вопросы о квалификации определенных практик на рынке в ситуации, когда, к примеру, ретейлер осуществляет продажу товаров собственных марок, а поставщик помимо продажи товаров в торговые сети также продает их через собственную розницу. Важным в таких ситуациях является корректное определение границ рынков, в том числе, через анализ следующих факторов, предложенных рабочей группой: различия в формате торговли, географии продаж, ассортименте реализуемых товаров, целевой аудитории, наличии либо отсутствии у ретейлера собственного (не контрактованного) производства продукции.

Ценовая координация предполагает согласование действий участников рынка третьим лицом, которое включает, по сути, три элемента: (1) направление поставщиками коммуникаций, содержащих информацию о розничных ценах, (2) мониторинг поставщиками розничных цен на свою продукцию, (3) механизм соблюдения ценовых рекомендаций поставщика, включая непосредственно факт соблюдения ценовых рекомендаций. При этом, согласно практике ФАС России (например, решению в отношении компании Apple о координации цен на смартфоны 2016 г.) направление поставщиками коммуникаций, содержащих информацию о розничных ценах, в целях ценового позиционирования продукции при реализации в розницу само по себе не может признаваться незаконной координацией экономической деятельности. Важное значение при направлении подобных коммуникаций имеют предупредительные оговорки о наличии свободы ценообразования, то есть о праве ретейлера, несмотря на рекомендацию, установить цену исходя из своих экономических расчетов, целей и показателей. Мониторинг розничных цен сам по себе не запрещен, если только он не используется компаниями в целях выравнивания цен на рынке. Применение производителем механизма обеспечения розничных цен требует соблюдения трех условий: (1) такой механизм должен создавать достаточный и необходимый стимул для того, чтобы ретейлер установил именно такую цену, (2) такой стимул не должен зависеть от объективных рыночных причин (сезонные колебания спроса, повышенный спрос на новинку, повышение расходов), (3) стимул должен исходить от поставщика, то есть включает в себя определенное активное действие с его стороны. В качестве примеров такого механизма можно привести прекращение сотрудничества с реселлеров, лишение его полагающихся скидок или вознаграждений, периодическое информирование реселлеров о будущих розничных ценах их конкурентов, которое будет заставлять их устанавливать цены на одном уровне. Обязательным признаком ценовой координации также является фактическое соблюдение ценовых рекомендаций поставщика большинством реселлеров (исходя из фактического количества) либо основными реселлерами (исходя из объемов реализации соответствующей продукции в рассматриваемый период), получившими рекомендованные цены.

Начальник управления по борьбе с картелями ФАС России Андрей Тенишев прокомментировал проект разъяснений, подготовленный рабочей группой и представленный Александром Егорушкиным, подчеркнув, что поддерживает работу по созданию таких разъяснений. Он отметил, проектом затронута только проблема ценовой координации розничных цен, в то время как Закон о защите конкуренции предусматривает также иные виды координации, в частности, координацию, которая приводит к разделу рынка по территории. Другой важный вопрос, который также следовало бы отразить в проекте, — это антиконкурентная координация, которая приводит к установлению цен на торгах. В практике ФАС России уже есть решения по подобным делам (например, в отношении компании HP), и систематизировать такую практику в виде разъяснений ведомства также было бы целесообразно. А.Тенишев также заявил, что размер административного штрафа антиконкурентную координацию не соответствует общественной опасности деяния, последствия которого сопоставимы с последствиями картеля на товарных рынках или торгах. По его мнению, необходимо ужесточить административную ответственность за незаконную координацию экономической деятельности, а также за координацию деятельности картелей.

В заключение представления проекта рабочей группы ОКЮР А.Егорушкин и А.Тенишев провели интерактивный воркшоп, на котором разобрали вымышленные примеры из переписки между сотрудниками компаний-производителей потребительских товаров и ретейлеров, для наглядного пояснения аудитории, какие коммуникации по вопросам розничных цен могут быть расценены как свидетельство возможного нарушения.

Партнер «Пепеляев Групп» Елена Соколовская дополнила дискуссию выступлением на тему о допустимости ценовой координации. Елена привела в пример зарубежную практику, в частности, дело Верховного суда США в отношении компании Leegin, Inc., в котором рассматривался вопрос о допустимости установления данной компанией минимальных цен перепродажи ее продукции. Заключение компаниями «вертикальных» соглашений об установлении цены перепродажи запрещено законодательством США как запрет per se (запрет совершения действий сам по себе, без необходимости доказывания антиконкурентного эффекта). Верховный суд в том деле отступил от привычного запрета per se и изменил подход к делам об установлении цен перепродажи, применив принцип rule of reason (т.е. принцип разумности) к ценовым практикам Leegin и признав их допустимыми В деле были применены методы экономического анализа, основным доводом Leegin был тот факт, что практики компании, несмотря на ограничение ценовой конкуренции внутри брендов Leegin, повышают конкуренцию между производителями продукции разных брендов, что является более ценным для конкуренции на рынке.

В отличие от США, антимонопольное законодательство ЕС придерживается более жесткой позиции в отношении минимальный цен. Тем не менее, после решения по Leegin в ЕС также наметилась тенденция по смягчению подхода к рассмотрению подобных практик. Так, в 2010 г. Еврокомиссией было принято новое Руководство по вертикальным ограничениям, которое позволяет признавать их допустимости при наличии проконкурентных эффектов, таких как расширение потребительского спроса на товар, повышение эффективности деятельности дистрибьюторов, а также преодоление фрирайдерства (практики, при которой реселлер, не осуществляющий какие-либо инвестиции в продвижение бренда и поддержание его имиджа, демпингует, переманивая таким образом покупателей у другого реселлера, благодаря маркетинговым усилиям которого и удалось сформировать имидж и покупательскую базу бренда).

В России возможность доказывания допустимости вертикальных соглашений, которые могут привести к установлению цены перепродажи товара, по ст. 13 существует в Законе о защите конкуренции еще с 2012 г., хотя практики по таким делам практически нет. 31 января 2019 г. в Правительство РФ также внесен законопроект, предусматривающий возможность доказывания допустимости ценовой координации (ч. 5 ст. 11) по ст. 13 Закона о защите конкуренции. В этой связи Елена Соколовская подчеркнула целесообразность выработки позиции ФАС и по вопросам допустимости практик, приводящих установлению цен перепродажи.

Завершился Форум обсуждением темы «Оценка сделок экономической концентрации: увеличение рыночной концентрации vs положительный эффект от сделки», важность и актуальность которой раскрыл партнер Antitrust Advisory Евгений Хохлов.

Е. Хохлов отметил, что в настоящее время в России недостаточно внимания уделяется проблеме оценке эффектов сделок экономической концентрации, особенно в нормотворческой сфере. Представленная спикером статистика по общему количеству сделок, поступивших для согласования в ЕС и России за последние несколько лет, наглядно демонстрирует необходимость создания дополнительной нормативной базы для анализа сделок в России.

Как было отмечено в дальнейшей дискуссии, это позволит повысить эффективность антимонопольного органа при рассмотрении сделок, в частности, снизит количество отмененных судом решений, а также увеличит правовую определенность для бизнеса.

Евгений обратил внимание на отсутствие системности в подходах к анализу сделок экономической концентрации и оценке эффектов от сделок, которые могут быть как положительными, так и отрицательными.

Продолжила тему экономист юридической фирмы Antitrust Advisory Анастасия Шаститко. Она согласилась с тем, что крайне важно оценивать положительные эффекты от планируемой сделки, которые напрямую могут повлиять на принятие решения о согласовании сделки и применение статьи 13 Закона о защите конкуренции о допустимости сделок.

Анастасия отметила, что в настоящее время анализ эффектов сделки зачастую сводится к оценке уровня концентрации и долей компаний на рынке без учета других факторов, которые также имеют значение. В качестве решения данной проблемы Анастасия предлагает более активно использовать экономический анализ для всестороннего анализа и учета как возможных негативных эффектов, так положительных эффектов сделок.

Спикер озвучила следующие отрицательные эффекты сделки, перечень которых не является исчерпывающим:

1. Возникновение и усиление доминирующего положения на рынке, непосредственно затрагиваемом сделкой

Если участники сделки имеют пересечения на одном или нескольких продуктовых рынках, то необходимо уделять большее внимание тому, на сколько изменится уровень концентрации в результате сделки, так как, если изначально он был низким, а в результате сделки стал высоким, то негативный эффект от сделки будет значительным, а, значит, и необходимые положительные эффекты для согласования сделки должны быть больше.

А.Шаститко подчеркнула, что доля компании на рынке является только одним из критериев доминирования. Возможность компании влиять на обращение товаров также во многом обусловлена барьерами входа на рынок. При этом спикер отметила, что на растущем рынке и на давно сформировавшемся рынке барьеры входа могут значительно отличаться.

Анастасия высказалась о том, что оценка слияний через уровень концентрации и долей рынка имеет ограничения на рынках товаров, которые хоть и относятся к одному рынку, но для достаточно существенного круга потребителей могут не являться взаимозаменяемыми (рынки дифференцированных товаров). Примерами таких рынков могут быть рынки, куда входят товары с высокой силой брэнда (Samsung и iPhone, Pepsi и Coca-Cola). Анастасия обратила внимание на то, что на таких рынках степень конкурентного давления, которую компании, и, в частности, участники сделки оказывают друг на друга, отличается от той, которая имеет место на рынках однородного товара, где степень взаимозаменяемости является максимальной.

По словам А.Шаститко, в таких случаях необходимо брать во внимание степень взаимозаменяемости товаров даже внутри продуктовых границ рынка. Для ее измерения экономист предложила использовать так называемый diversion ratio, который соответствует отношению переключающихся с одного участника сделки на другого в результате повышения цены к числу переключающихся в принципе.

2. Возникновение и усиление доминирующего положения на смежных рынках, а также других рынках присутствия участников сделки

Согласно мнению Анастасии, эффект от сделки может иметь место не только и не сколько на том рынке, где есть пересечение участников сделки. Сделка может также привести к усилению или появлению доминирующего положения на смежном рынке, например, вниз по производственной цепочке.

Кроме того, сделка на одном рынке присутствия ее участника может позволить «заливать деньгами» другой рынок присутствия участника сделки либо использовать иные тактики, направленные на выдавливание конкурентов с такого рынка, и при этом компания в целом будет оставаться прибыльной. Экономист также отметила, что такая стратегия не попадает под санкции даже в самых передовых юрисдикциях.

3. Повышение вероятности координации между участниками рынка (в виде соглашения или согласованных действий)

Анастасия обратила внимание на том, что важным отрицательным эффектом сделки является повышение вероятности координации компаний на рынке, так как их число в результате сделки падает. Так, на рынках с однородным товаром, где ценообразование прозрачно для участников рынка, большое количество участников означает высокий уровень конкуренции, а маленькое количество участников рынка может привести к координации. К тому же необходимо обращать внимание, не приводит ли сделка к поглощению небольшой, но перспективной компании или той компании, которая сейчас проводит агрессивную конкурентную политику на рынке.

После анализа возможных негативных эффектов от сделки А.Шаститко прокомментировала также потенциальные положительные эффекты совершения сделки. Экономист считает, что статья 13 Закона о защите конкуренции создает правовые основания для учета положительных эффектов сделок, то есть применения к ним так называемого «взвешенного подхода». Однако возникает проблема относительно использования такого подхода, поскольку отсутствует ясность по данному вопросу.

В качестве решения экономист озвучила применение всестороннего анализа положительных эффектов сделки, который могли бы предлагать сами компании-участники сделки, как наиболее заинтересованная сторона, для его оценки со стороны ФАС России, а также разработку подходов к сопоставлению отрицательных и положительных эффектов от сделки.

Положительными эффектами сделки могут быть (1) повышение эффективности (производства, дистрибуции, инновационной активности и т.д.), а также то, что (2) сделка может быть способом для инвесторов выйти с рынка без нанесения вреда рынку.

Анастасия отметила, что любую запланированную сделку можно считать выгодной для компаний, которые ее инициировали, при этом, такая выгода далеко не всегда связана с повышением рыночной власти. Чтобы показать, что повышение эффективности имеет место, необходимо установить, сохраняется ли для компании мотивация использовать такое преимущество в конкурентной борьбе за потребителей.

Экономист также подчеркнула особенности, которые имеют цифровые рынки, где конкуренция по сути является глобальной, а наличие положительных сетевых эффектов обуславливает кратное позитивное влияние увеличения размера компаний на благосостояние потребителей и их повышенную чувствительность к злоупотреблениям.

При сопоставлении ценовых негативных и положительных эффектов от сделки А.Шаститко предложила использовать такие индексы, как UPP (Валовая тенденция цены к повышению) и GUPPI (Тенденция цены к повышению). Для оценки неценовых эффектов, среди прочих подходов, экономист предлагает использовать предыдущий опыт согласованных сделок, а также опыт других стран по схожим сделкам с аналогичными рыночными условиями. Наконец, А.Шаститко предложила использовать цели национальных проектов при анализе эффектов сделок, когда встает вопрос о том, какой из эффектов сделать приоритетным.

Евгений Хохлов продолжил дискуссию по поставленной теме подходов к анализу сделок экономической концентрации и, с точки зрения юриста, высказался о возможности использования в качестве инструмента по устранению спорных вопросов по анализу сделок Разъяснения Президиума ФАС России. Евгений предложил подготовить проект разъяснений совместно с членами ОКЮР.

Спикер отмечает особую значимость таких изменений для формирования подхода к анализу сделок на цифровых рынках, поскольку возникают различные проблемы, например, как следует считать емкость рынка на цифровых рынках. Прозвучала также мысль о необходимости внесения изменений в Приказ ФАС России № 220 об анализе рынков касательно установления альтернативных методов для определения емкости рынка.

По итогам Форума Александра Нестеренко отметила три поддержанных членами ОКЮР инициативы; 1) продолжение работы над проектом Разъяснений по ценовой координации 2) создание рабочей группы по обобщению практики применения законодательства о защите конкуренции при установлении фактов нарушения антимонопольных требований к торгам и 3) изучение предложения по подготовке проекта Разъяснений по анализу сделок экономической концентрации.

Материал подготовлен юристом юридической фирмы Antitrust Advisory Кристиной Потаповой и пресс-службой ОКЮР